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黄璞琳 新《反不正当竞争法》第八条，与《广告法》第四条、第二十八条，在条文表述及立法精神上，其实是高度一致。因此，《广告法》第二十八条第二款列举的虚假广告情形，应当能用来界定新《反不正当竞争法》禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”。另外，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第八条，是基于“足以造成相关公众误解”的要件，对1993年《反不正当竞争法》第九条“引人误解的虚假宣传行为”进行解释界定，与新《反不正当竞争法》第八条不相抵触。因此，该司法解释第八条，也可以用来界定新《反不正当竞争法》禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”。 其一，足以欺骗、误导相关公众，对其交易决策有实质性影响，是界定关键。需要指出的是，“欺骗、误导”与“实质性影响交易决策”，是一体两面。商业宣传的内容存在某些细节差错失真，如特定时段销售额统计轻微误差等，或者出现错误的宣传内容是相关公众作交易决策时不会在意的内容，宣传受众不会注意到，或者虽然注意到但不会在意，不会实质性影响其交易决策的，就不属《广告法》和《反不正当竞争法》上的“欺骗、误导”。以明显的夸张方式宣传商品、服务，不足以造成相关公众误解的，当然不属新《反不正当竞争法》禁止之列。宣传内容虽然是商品或者服务某些方面的真实信息，但是隐瞒了相关重要信息或者其宣传方式特别，足以引人误解，会实质性影响交易决策的，属于新《反不正当竞争法》禁止之列。另外，在认定“欺骗、误导”时，执法机关和审判机关应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，予以综合认定。 其二，宣传内容应当是可能实质性影响交易决策的商品服务相关信息，包括商品服务的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、有效期限、销售状况、用户评价、曾获荣誉、生产经营者或服务提供者的身份及商誉、相关允诺等信息。只要是可能对交易决策产生实质性影响的宣传信息，都属新《反不正当竞争法》第八条第二十条规制范围。 其三，新《反不正当竞争法》第八条第二十条规制的商业宣传的对象，是商业宣传者自己生产经营的商品或者自己提供的服务（1993年《反不正当竞争法》第九条未限定所宣传商品的提供者）。如果纯粹是对竞争对手的商业信誉，或者是对竞争对手的商品、服务声誉，进行虚假或者误导性宣传，则构成新《反不正当竞争法》第十一条禁止的商业诋毁行为，而不属新《反不正当竞争法》第八条禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”。当然，若商业宣传的对象，既指向竞争对手的商业信誉、商品服务声誉，也同时指向宣传者自己的商品服务，既诋毁了竞争对手的信誉、声誉，也不当地抬高了自己的信誉、声誉或者散布了与自己商品服务有关的误导性信息，足以欺骗、误导相关公众的，就既构成商业诋毁，也构成虚假或者引人误解的商业宣传。 其四，欺骗、误导的方式，包括：（1）宣传的商品或者服务本身不存在；（2）虚构使用商品或者接受服务的效果；（3）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料；（4）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品或者服务宣传；（5）宣传的商品或者服务相关信息（包括允诺），与实际情况不相符；（6）对商品或者服务作片面的宣传或者对比；（7）以歧义性语言或者其他足以引人误解的内容、方式对商品或者服务进行宣传。 其五，应从宣传受众认知后果角度界定“欺骗、误导”。不管是新《广告法》，还是新《反不正当竞争法》规定的“欺骗、误导消费者”，都是作为后果要件进行规定，并未明确要求经营者商业宣传时在主观上有欺骗或误导的恶意。世界知识产权组织国际局对《反不正当竞争示范法》第4条有关“误导公众行为”进行解释时曾指出：构成“误导行为”的陈述，只要求该陈述具有引人误解的效果就足够，不以误导行为系出于恶意为必要。 |
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