从不动产登记角度看新《农村土地承包法》

2018年12月29日，第十三届全国人大常委会第七次会议表决通过了关于修改《农村土地承包法》（以下简称《承包法》）的决定，修改后的《承包法》已于2019年1月1日起正式施行。这次修法涉及三分之二以上的条款和内容，调整之力度、深度和广度前所未有。其中最重要的调整是确立了农村土地所有权、承包权、经营权“三权分置”制度，通过法律条文将中共中央、国务院关于“三权分置”改革这一重大战略部署在操作层面做了具体的安排，对深入实施乡村振兴战略、全面深化农村改革、开创新时期“三农”工作新局面，必将产生巨大而深远的影响。

《承包法》对宏观方面的影响值得期待，那么登记机构在新法的具体实施方面应当如何贯彻？笔者试做以下解读。

权利性质和效力

农村土地承包经营权属于用益物权，即承包人对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地所享有的占有、使用和收益的权利。

农村土地承包方式有两种：一是农村集体经济组织内部的家庭承包方式；二是采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，此种方式针对的是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。办理土地承包经营权登记时应区分承包方式记载权利。

根据《承包法》第23条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第35条、41条、47条关于土地承包经营权互换、转让，经营权流转，经营权设定担保物权的条款中对相应权利的设立均表述为“未经登记，不得对抗善意第三人”。可见，农村土地承包经营权较为特殊，该种物权采取登记对抗主义，一般自合同生效即已取得权利，登记仅是赋予了已有物权的对抗效力，即经登记后可对抗善意第三人。

登记的主体和客体

《承包法》第16条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。”第24条第2款规定，“土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入”。因此家庭承包方式中，应以集体经济组织内农户为单位作为承包经营权的主体，全部家庭成员均应登记为承包经营权权利人；其他方式承包中，权利主体系具备农业经营能力的不特定主体，既可是本集体经济组织内成员，也可是集体经济组织外的单位和个人。

根据物权法定原则，《承包法》设立了经营权这一独立于承包权的权利，就权利性质的区别来看，经营权是对承包土地实际的占有、控制、使用和部分收益的财产权，承包权则具有身份权、成员权性质，承包人因承包主体身份也可获得部分收益；《承包法》同时赋予了以经营权设定担保物权的权能，故登记机构对农村土地承包权、经营权（流转期限5年以上）、抵押权均可予以登记。

取得承包权的程序

家庭承包。选举产生承包工作小组→拟订并公布承包方案→召开村民会议→三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意→通过承包方案→公开组织实施承包方案→签订承包合同。

其他方式承包。承包方是本集体经济组织成员：招标、拍卖、公开协商等方式确定承包主体→签订承包合同。

承包方是本集体经济组织以外的单位或者个人：招标、拍卖、公开协商等方式确定承包主体→经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意→报乡（镇）人民政府批准→签订承包合同。

承包权、经营权为同一主体的，由承包人自主决定流转经营权，须向发包方备案；承包权、经营权为不同主体的，流转经营权须经承包方书面同意，须向发包方备案。

承包权、经营权登记及期限

根据《承包法》，集体经济组织成员可通过家庭承包方式签订承包合同，取得承包权，集体经济组织成员以外的单位和个人可以通过其他方式签订承包合同，取得承包权。同时，承包权可以互换、转让，可交回发包方，经营权可以采取出租（转包）、入股等方式流转，可以设定担保物权，经营权受让方可以再次转让经营权。以上法律事实均是设立、变更、转让、消灭承包权、经营权的原因。

耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年至50年，林地的承包期为30年至70年。耕地承包期届满后再延长30年，草地、林地承包期届满后可相应延长。登记的权利期限不应超过以上法定期限，同时在经营权流转时，经营权期限不能超过土地的剩余承包期限。

集体经济组织成员的优先权

在土地经营权流转时，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。以其他方式承包的，在同等条件下，本集体经济组织成员有权优先承包。《承包法》虽规定了上述优先权，但并未规定权利的救济方式，侵害了集体经济组织成员的优先权是否导致承包、流转合同效力瑕疵。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：(一)在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；(二)未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”因此，为保护承包权、经营权秩序的稳定，集体经济组织成员应及时主张优先权。

农户进城落户应否退出承包

关于此问题的规定，新法对旧法做出了重大调整。根据《承包法》第27条第2款规定，“国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件”。第3款规定，“承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权”。因此，承包农户进城落户的，无须退出承包关系。

同时，《承包法》第31条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”这体现了对妇女承包权益的尊重和保护。

承包权、经营权的继承

家庭承包方式的承包权具有身份权性质，承包农户家庭成员全部死亡的，该户对于承包土地的身份权消灭，其继承人自然不能取得继续承包权，但考虑到林地收益周期较长的特点，《承包法》第32条规定，“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。另外，对于其他方式承包的，因其承包权并非来自于成员身份，《承包法》第54条规定，“在承包期内，其继承人可以继续承包”，登记机构在办理承包经营权继承转移登记时须着重注意以上区别。

作者单位：湖北平长律师事务所