|
本期大讲堂系列文章根据 尹田 教授现场讲课录音，结合《<民法思维之展开>演讲集》以及《物权法理论评析与思考》两本书 由陈锐、尹戈、张景整理，共计 15 篇 说完扣车案的长案例，我们回到理论起点，说说民法抽象方法 法律来源于实际生活，但是它形成一种法律表现的时候，绝对不是生活现象的原版复制。法律是对社会生活现象的描述，有时候采用的经过了技术处理的方法，我称之为“看不见的茶杯”。 茶杯有还是没有，这是生活中的现象，有就有，没有就没有，这是一般的思维。有可能实际生活中根本不存在这个茶杯，我们会构想一个茶杯。比较典型的就是法人，法人纯粹是一个想象，在实际生活中不存在，但是可以把某些社会组织描述成为一个真正的主体，享受权利、承担义务、责任等等。这个茶杯本来就不存在，是想象出来的，这是一种抽象。 还有一种是实际生活中存在一种现象，本身看不见，但基于某一种需要，把它反映到法律上来，让它成为看得见的茶杯，学过法律看得见，没学过法律就看不见。假定抽烟的人到卖烟的地方买了一包香烟，这包烟上面有一个标价，假定是50块钱一包，走过去不说话，掏出五十块钱，拿烟走人，一瞬间交易就完成了。因此从生活现象来讲看见的是一个简单即时的交易，但是法律对这个描述看见的是一系列复杂的存在。首先是要约邀请，香烟上的价格标签实际上是发出了一个要约邀请。看见了要约，也看见了承诺，还看见了双方的合意、合同的成立、履行、物权变动即货币、香烟等动产所有权的转移等等一系列的现象。如果跟一个没学过法律的人谈这个问题，他会觉得听不懂，买一盒香烟在法律上怎么这么复杂，中间涉及到很多规范的运用和理解，这就是对生活现象的法律抽象描述，这个能看见吗？ 区分的技术是比较困难的抽象方法，这里放着一个茶杯，但是基于某种需要，用抽象的方法，把一个茶杯看成两个茶杯，这就可以说离开生活现象本身了，它是基于它，但是又不是它。而这种技术处理方法是借鉴的德国民法理论中经常使用的一种法技术手段，把一个茶杯看成两个甚至数个茶杯。 （1）区分技术在代理制度的运用 举一个例子，德国民法创造的一个制度叫做代理制度，代理这种现象早就存在，德国人创造了什么呢？ 从德国之前的法国民法上看代理现象，委托人跟受托人签订了委托合同，让他办某件事情，实施某个行为，受托人根据委托人的指令，即委托合同的约定和第三人签订合同，这个合同产生的效果由委托人承受，是代理运作的过程。 法国民法看这个生活现象是直端端的看，整个过程的完成都是一个东西在起作用，就是委托合同。正是基于委托合同的效力，受托人才有可能跟委托人签订合同。为什么签订合同要在第三人和委托人之间发生效力？是因为委托合同除了约束委托人和受托人之外，还要产生一个外部效力，就是在有第三人的情况下产生效果，签订的合同要在委托人和第三人之间发生，整个委托关系就是一个茶杯，非常符合生活现象。 （法国民法关于代理制度的示意图） 而德国民法完全不一样，它把整个过程视为两个完全不同的茶杯。这两个茶杯就是委托合同和授权行为，是两个完全不同的行为，要认定授权行为是独立于委托合同的另外一个法律行为，而且是一个单方的法律行为。也就是说在委托合同和授权行为之间划了一个界限，但在实际生活中间往往不会这样。 举个例子，我现在委托你给我买一个房子，签了委托合同，你买什么房子全在合同之中讲清楚，根据这个合同就可以实施代理买房行为。这种情况下是因为委托合同产生的一个效果，但是德国人分解成两个，委托合同是委托合同，授权行为是另外一个法律行为。这是授权行为的独立性问题，独立的目的是什么呢？是在于使授权行为的效力不受委托合同效力瑕疵的影响。无论委托合同由于什么原因无效、被撤销等等，授权行为照样有效，这样切割之后，即出现另一个法律现象的描述。 正是授权行为存在才产生了被代理人和代理人之间的内部关系，代理人用代理权去行使和第三人签订合同的过程，就形成代理人和第三人之间的关系。由于代理规则作用的结果，这样一个代理人行为的效果最终是归属于被代理人，由此又产生了第三人和被代理人有一个相互地位，因此代理关系、代理制度、代理的独立存在的一套规则由此就创建出来了。 这样做的好处是，德国民法非常注重保护交易安全，实际上把委托合同跟授权行为切开之后就可以达到这个目的。不管委托人和受托人之间的关系如何，只要在外部关系上授权行为存在的话，那代理人所实施的代理行为肯定就是有效的，效力不受代理内部关系的任何变动影响，这使代理人进行交易签订的合同稳定程度非常高，第三人的信赖力就可以得到最大限度的保证。所以德国人创造的代理制的安排完全不同。 |
|
|
