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今天看一个陕西的案例。 这是一个很有意思的案子，原告是西安一家公司(西安秦邦电信材料有限责任公司)。 一审西安中院判原告胜诉。 二审陕西高院判原告胜诉。 最高院指令二审法院再审，二审法院依然维持原审判决。 最高院提审本案，判决撤销原一、二审和再审判决，改判驳回原告诉讼请求。 一审案件受理费191800元,证据保全费100元,技术鉴定费150000元,评估费55000元,二审案件受理费191800元,均由西安秦邦电信材料有限责任公司负担。不算律师费、差旅费，秦邦损失将近60万元。，而最重要的，秦邦并没有通过专利达到遏制竞争对手的目的。 更有意思的是原要求赔偿额1000万元，后变更为3000万元，这直接导致案件受理费提升，该案的原告对案件的判断和把握值得商榷。 原告秦邦公司经此一役，很受伤，估计是彻底对专利失去信心，从这场诉讼之后再也没有申请过专利。 一、案例 最高人民法院（2012）民提字第3号民事判决书，再审请求人向本院提出再审请求，本院指令二审法院再审，二审法院维持原判决，本院提神本案，判决撤销原一、二审和再审判决，改判驳回原告诉讼请求。 二、涉案专利 涉案专利其唯一的一个独立利要求全文如下： 1.一种平滑型金属屏蔽复合带的制作方法，是将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合，使复合带与光缆、电缆纵包模具或定径模具之间形成点接触，以减小摩擦力，避免电缆起包、漏气、脱膜及断带；工艺过程与条件如下： 将原金属箔带开卷伸直，进行前预热处理； 将塑料熔体或塑料膜通过温度为35℃-80℃，直径为Φ240mm -Φ600mm，目数为40目-85目的粗糙面细目钢辊，与直径为Φ160mm -Φ480mm传动金属箔带的挤压辊，相互转动，使塑料膜的表面形成0.04 -0.09mm厚的凹凸不平粗糙面，热挤压在金属箔带一面的基材上； 将带有塑料膜的金属箔经过导辊、弹簧辊传动，再经倒向辊翻面，对另一面金属箔进行塑料膜热挤压复合处理； 将复合处理后的复合带通过运行时线速度为10m/min-80m/min 的导辊进入加热烘箱，进行后加热处理，加热温度为250℃-400℃； 根据传动线速度，调整加热温度，使复合带的粗糙度在后工序处理过程中破坏最小，并使拉毛的塑料表面形成新的带有圆弧过渡的凹凸不平粗糙面，以加强复合带的剥离强度和塑料塑化的定型； 对后加热处理过的复合带进行冷却处理并收卷。 奇怪的不是授权独立权利要求范围如此小，奇怪的是申请文件的独立权利要求和授权的独立权利要求几乎完全一样。该案完全没有进行任何上位概括和权利要求布局，写入了多个非必要技术特征，整个专利申请文件其实就是把实施例抄了三遍，一次放在独立权利要求部分，一次放在发明内容部分，一次放在具体实施方式部分。 三、最高院再审 1、被诉侵权方法塑料薄膜与金属箔带表面的结合方式是否与本案专利权利要求1记载的“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的技术特征相同或者等同。 结合专利说明书的记载,已有工艺方法的缺陷是塑料薄膜与金属箔带层是纯平面粘合,即塑料薄膜与金属箔带粘合的一面以及金属箔带的表面均为平面。为克服这一缺陷,必然要求塑料薄膜与金属箔带结合的两个表面,其中至少有一个面凹凸不平。因此,专利权利要求1关于“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的记载,应该理解为塑料薄膜与金属箔带表面粘合的方式是“凹凸不平的非纯平面粘合”,即塑料薄膜与金属箔带结合的两个表面,其中至少有一个面是凹凸不平的。 从本案查明的事实看,申请再审人生产的铝塑复合带,其塑料膜层与铝箔带之间采用传统工艺下的平面粘合,即塑料薄膜与金属箔带粘合的一面以及金属箔带的表面均为平面,通过传送塑料膜的钢辊与传动金属箔带的挤压辊相互挤压而粘合在一起。根据专利说明书对现有技术缺陷的描述,由于塑料薄膜与金属箔带表面进行纯平面粘合是本案专利要克服的技术缺陷,所以被诉侵权方法采用塑料膜层与铝箔带平面粘合的现有技术手段,与权利要求1记载的“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的技术特征,二者既不相同也不等同。鉴定意见附件1-2虽然认定被诉侵权工艺中“铝箔表面与塑料薄膜之间为传统工艺下的平面粘合”,但又以本案专利权利要求1和被诉侵权方法所实现的目的相同,都是为了在复合带塑料膜表面形成凹凸不平的粗糙面为由,认为二者“是对其产品的各自表述”。该鉴定意见实际上将复合带塑料膜表面的凹凸不平粗糙面等同于塑料薄膜与金属箔带表面粘合的一面。该鉴定意见对“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的解释,实际上造成了对这一技术特征的忽略,进而把具有专利所要克服的技术缺陷的技术方案纳入权利要求的保护范围之内,结论有误。 （注：说明书明确说明要克服的技术缺陷，侵权诉讼中又将该缺陷的技术方案纳入保护范围不被允许。） 2、被申请人辩称,根据公知常识,没有任何物体表面是纯平面的,被诉侵权方法中塑料膜层与铝箔带之间采用传统工艺下的平面粘合与专利权利要求1记载的“塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”实质相同。本院认为,这种解释不能成立。本案专利说明书指出,现有技术的缺陷是塑料薄膜与金属箔带表面进行纯平面粘合,这是本案专利所要克服的。如果把任何物体表面都理解为凹凸不平的非纯平面,那么现有技术中塑料薄膜与金属箔带表面的粘合也属于凹凸不平的非纯平面粘合,现有技术的缺陷就不存在了。被申请人的上述主张不能成立,本院不予支持。 综上,原一、二审判决以及再审判决基于鉴定意见认定被诉侵权方法的本项技术特征与专利权利要求1的相应技术特征相同,结论有误。再审申请人关于本项技术特征的申请再审理由成立,应予支持。 （注：一审、二审法院均将现有技术中的缺陷技术纳入专利权利要求保护范围，最高院明确该种结论有误。） 3、关于被诉侵权方法所使用的塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度与权利要求1记载的相应技术特征“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是否等同。 本案专利权利要求1中“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”,其含义是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度为0.04-0.09mm,即塑料膜表面形成0.04-0.09mm(40μm-90μm)的凹凸落差表面结构,而非塑料膜的厚度为0.04-0.09mm。 4、被诉侵权方法中塑料膜表面粗糙度与权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是否构成相同或者等同。根据《表面粗糙度、术语、表面及其参数》(GB3505-83)的记载,表面粗糙度是指加工表面上具有的较小间距和峰谷所组成的微观几何形状特性,通常以取样长度内轮廓峰高绝对值的平均值与轮廓峰谷绝对值的平均值之和表示。申请再审人使用的塑料膜表面粗糙度为Ral.8μm-5μm(实测为Ra2.47μm-3.53μm)。这与本案专利权利要求1所要求的塑料膜表面形成0.04-0.09mm(40μm-90μm)的凹凸落差表面结构相差很大,与本案专利方法既不相同,也难以认定等同。 综上,鉴定意见对“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一技术特征的解释错误,在此基础上认为被诉侵权方法的相应技术特征与该项技术特征构成相同或等同,结论有误。原一、二审及再审判决对此予以采信,结论亦有误。再审申请人关于本项技术特征的申请再审理由成立,应予支持。 （注：对鉴定过程和结论的准确把握和应用，是法院的职责，本案一审、二审法院均错误应用鉴定意见，且对权利要求的解释也有错误。） 四、涉案专利的权利要求如何布局和撰写更好？ 涉案专利的发明点在于解决原有的纯平面粘合的缺陷，提出的非纯平面粘合技术，因此，用涉案专利去起诉纯平面粘合技术本身就胜算较小。 因此，涉案专利无论如何撰写，想要起诉该案被告获胜几率都很小。 但我们可以尽量将涉案专利权利要求保护范围在授权前提下写得更大一些。 首先，作为方法权利要求，界定了太多的具体参数数据，权利要求1多达6处的技术参数界定，大大缩小了保护范围。 其次，形成凹凸不平表面这一步骤可以不用界定“将塑料熔体或塑料膜通过温度为35℃-80℃，直径为Φ240mm -Φ600mm，目数为40目-85目的粗糙面细目钢辊，与直径为Φ160mm -Φ480mm传动金属箔带的挤压辊，相互转动，”这么具体的过程和参数。 再次，上述凹凸不平粗燥面的制作方法可以单独拿出来撰写一组权利要求，也可以和发明人再深入沟通，挖掘形成凹凸不平粗燥面的其他实现方式，从而在实施例支持的前提下，进一步扩大保护范围。 五、结束语 可能，很多企业对专利失去信心，都是因为经历过上述心路历程。企业满怀信心，以为有个授权发明专利就能告赢竞争对手，殊不知，专利代理及其专利诉讼的专业性，远没有一般企业想得那么简单。敬请有点规模的企业，最好与更专业的知识产权服务机构合作，不然将得不偿失。 未来已来，新专利法的出台，将是对中国企业的一次洗礼！洗礼是痛苦的，但是，不经洗礼，如何成长！ |
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