专利侵权的预防和应对

一、专利侵权的预防

1、监控竞争对手，及时采取措施

时刻关注同领域内的主要竞争对手，了解竞争对手申请专利的最新情况，分析这些最新的专利申请与自身的产品和技术的相关联程度，同时研究竞争对手的诉讼习惯，以此来进行调整自身的研发方向和产品推广，进而来规避侵权的风险。倘若竞争对手的专利涉及自身的关键产品，应立马进行侵权风险的评估，及时考虑应对方法。

当然，如果没有可行的办法进行规避或降低侵权风险，企业可以考虑对该专利提出无效请求，以扫除未来产品销售过程中可能的障碍。如果该专利可能影响到整个行业，可以和本行业的其他企业共同提起专利无效请求。

无效请求的时机也是相当重要，当对手提起专利诉讼，企业自身作为被告应对诉讼的同时再启动无效程序，往往疲于应付，且无效过程中是否使得诉讼程序中止，往往无法确定，很有可能无效程序还在进行， 而侵权判决已经落槌。当然，至于是否要等到对方提专利诉讼才无效对方专利的问题，企业应当根据具体情况进行选择。

即使企业暂时不对监测到的专利提起无效程序，也应该尽己所能地搜集现有技术的证据以备日后抗辩的需要。现有技术的证据可以包括：专利和非专利文献，在先公开使用和销售的证据等。除此之外，企业应尽可能建立完备的档案制度。比如完整的研发档案，包括设计草图、图纸、产品原型图等；企业有新产品、新方法上线时，应保留制造、销售该产品或使用该方法的证据，日后若进行专利侵权抗辩，这些资料都将成为有力的证据，支持企业先用权或现有技术的抗辩主张。

2、加大研发力度，更要做好专利申请

企业的发展不仅要加大研发力度，加速核心技术创新。还要做好专利申请，进行专利布局。如果企业自身的研发成果满足了专利的申请条件，企业应当及时申请专利保护。在专利申请中，企业应当尤其注意实用新型专利的作用。实用新型对技术方案创造性的要求较低，申请成本较少，授权快，较难被无效。一些公司对这些“小创新”的重视程度不足，仅申请一些基础专利，为后续他人申请从属专利留有很大的空间。企业应当申请从属专利以扩充企业的专利筹码，做好专利布局，在日后可能面临的专利侵权的诉讼的几率就会很小。

二、专利侵权的应对

1、积极寻求商业解决办法

倘若企业自身产品果真侵犯别人的专利权，企业自身首先应该积极主动寻找商业解决办法。专利诉讼是一件耗时耗力的事，专利诉讼的根本目的在于市场和利益的划分。企业在收到诉讼威胁时，可以主动提供商业解决方案，购买专利或者要求许可。

2、利用合法程序争取应诉时间

倘若谈判不成，作为被告，企业可以用以下法律程序为自己争取更多的时间以准备应诉。

（1）管辖权异议。管辖权异议的提出将起到延长举证时限和推迟开庭的作用，为被告赢得时间。

（2）如果是实用新型或外观，可以提出专利无效请求。

实用新型或外观设计专利诉讼，被告在答辩期内提出的专利无效请求，法院一般情况下都会考虑中止诉讼；即使是发明专利，尽管司法解释规定法院可以不中止诉讼，但是实践中，被告在答辩期内提起无效请求并向法院提交证据证明专利有效性存在疑问的，法院往往也会裁定中止诉讼，即使不中止诉讼，法院也可能会推迟判决的时间。

3、主动联络重要客户，做出承诺进行安抚

在专利侵权诉讼中，客户经常会要求被诉侵权企业说明侵权可能并承诺承担所有法律责任；也有可能暂停订单，中止合作。这是原告进行起诉的根本目的，面对这种情形，企业应当主动联络重要客户，聘请律师就客户可能面临的侵权风险和责任出具法律意见，对潜在的责任承担作出承诺，以期降低诉讼对生产经营产生的不利影响。

4、针对恶意诉讼，提起另案不正当竞争之诉

如果原告利用诉讼制造被诉侵权人的负面消息，影响被诉侵权人的重要客户，或者原告明知专利权无效故意提起诉讼来为了达到自己的商业目的，被诉侵权人可以考虑另案起诉专利权人滥用权利、构成不正当竞争。不正当竞争之诉可以牵制专利权人过度炒作专利侵权诉讼的行为，保护自己的合法权益。

5、侵权抗辩方法

首先是限定专利的保护范围。企业应当利用专利审查档案、专利无效程序中专利权人作出的具体性描述，还有专利文本中的瑕疵来限制权利要求的范围，防止专利权人的扩大解释以及等同侵权的适用，从而为以下的抗辩做好准备。

抗辩中以不侵权抗辩为首要考虑方案。不侵权抗辩就是要寻找与涉案专利的技术方案不同的或缺少的技术特征，并且阐述该技术特征的不同或缺失是被控侵权技术与专利权利要求实质性的区别，防范专利权人为了使专利权利要求涵盖被控侵权技术而进行扩大性解释或者要求适用等同侵权原则。

当不侵权抗辩不成立时，接下来考虑使用现有技术抗辩。现有技术抗辩最理想的是能找到一份现有技术覆盖被控侵权技术所有的特征，如果无法找到，也可以尝试递交一份现有技术与公知常识的组合，甚至多份现有技术的组合，只是援引的现有技术越多，被法院接受的可能性就越低，向法院证明被控侵权技术与某一现有技术无实质性差异的难度就越大。

最后使用先用权抗辩，由于先用权效用有限，即使成立，被控侵权人日后实施其技术也被限制于原有范围内。但是，先用权抗辩的证明难度低于现有技术抗辩，被控侵权人只需证明在申请日前已经制造或者使用，而无需证明这种制造或使用导致了技术的公开。在前两种抗辩策略都可能不成立的情况下，为求自保，企业可以采取先用权抗辩。

6、侵权责任的承担

如果企业败诉，就需承担侵权责任。主要的侵权责任包括：停止侵权和经济赔偿。停止侵权要求企业停止生产、销售、使用侵权产品、停止使用侵权方法。企业应当衡量该产品对于企业的价值，如果侵权产品是企业的关键产品，应当与研发人员、专利律师共同找出以最低成本改变部分技术特征的方案并加以应用。经济赔偿是企业应当在诉讼中的最后一个环节。企业应当积极举证证明原告的实际损失或者自身的侵权获利明显低于原告的求偿额度，从而要求降低赔偿数额。