|
【摘要】抽象危险犯在我国刑法理论中一直没有准确的定位，主要原因是与我国传统刑法理论中的行为犯无法区分，许多学者对其进行研究分析，已经取得了一些成果，但总体来说仍然有所不足，本文尝试从外部途径，即立法者的立法价值取向去分析两种犯罪类型，以求找寻之界限。 【关键词】抽象危险犯 行为犯 抽象危险 立法价值 抽象危险犯的设置作为风险社会中预防风险的重要手段一直都是刑法学界研究的热点。抽象危险犯这一概念长期以来在我国刑法学界颇受争议。其中重要一点是抽象危险犯与我国传统刑法理论中的行为犯无法区分。 一、我国研究的抽象危险犯概念的来源 我国传统刑法学理论中并没有抽象危险犯这一概念。我国研究的抽象危险犯概念主要是德、日刑法理论中的法益侵害论衍生而来的。德、日刑法理论中通常将犯罪分为实质犯和形式犯。实质犯是建立在法益侵害的基础之上的，犯罪即是对法益造成侵害或者发生侵害的可能。但是有一部分学者认为，对于犯罪来说，法益侵害的结果固然很重要，但是也存在一部分连侵害法益的最抽象危险都不需要的犯罪，例如日本《道路交通法》95条，未携带驾驶证驾驶汽车也属于犯罪。也就是说刑法中规定的犯罪不仅要包含侵害法益或对法益造成威胁的实质犯，也要包含不需要造成任何侵害的形式犯 。在实质犯上，根据行为对法益的侵害时实害还是造成对法益的威胁这一标准，分为实害犯和危险犯。实害犯需要造成物理上的有形的损害才能成立犯罪既遂。危险犯只需产生对法益的威胁即可成立。对于危险犯，根据行为对法益造成的危险时否要现实发生，可将危险犯继续划分为具体危险犯和抽象危险犯。虽然对于这种划分方式还存在争议，但是通说还是承认这种划分方式的。随着法益侵害理论在我国刑法学界盛行，抽象危险犯这一概念自然而然的被引入其中。 二、我国刑法学界对行为犯与抽象危险犯区分的争论 行为犯，指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。]这类犯罪并不需以犯罪产生物质性的或者有形的犯罪结果来作为犯罪成立的构成要件。抽象危险犯，指只要行为人实施了刑法分则条文所规定的某种具体犯方面的构成要件的行为，就具有产生某种后果的危险，而不需要结合具体的案件分析判断的犯罪。 我国学界有学者反对抽象危险犯概念，认为所谓的抽象危险犯与我国传统刑法理论中的行为犯无法区分。（1）从犯罪成立的构成要件上看，两者都不以实质的危害结果或者可能产生的危险作为犯罪成立的构成要件。（2）从犯罪既遂标准上看，两者的法律条文通常没有把犯罪目的是否实现作为犯罪既遂与未遂的标志。两者并无本质性的区别，大可不必再引进相同的概念。我国刑法学教材也有“本罪是行为犯或者说是抽象危险犯”的表述。 另外，也有学者认为抽象危险犯与行为犯存在的区别，并试图划出两者的界限：（1）抽象危险犯其着眼点在于对抽象危险结果的阐释，而行为犯不同，其核心在于有无结果之发生，作为抽象结果的有无才是两者的区别的关键。 （2）从形式上而言，行为犯是与结果犯相对应的概念，但是抽象危险犯既可以表现为行为犯也可以表现为结果犯。这里的结果指衡量、推导法益危险有无的一个载体。（3）以两者是否可以以“反证”出罪为区分界限。有学者就认为，抽象危险犯的“危险”时立法推定的，但在司法中可以使用“反证”，即证明自己的行为在当时情形之下无危险，只是这种反证义务不是法官也不是检察官而是被告。但是行为犯不允许“反证”。 三、对以上争论的评述及观点 综合以上观点。首先，笔者认同在犯罪成立和既遂标准上两者似乎很难找到区别。造成该相似度的原因是两者的立法动机都是相同的，即在法益或者说客体还未被实际侵害之前，刑法提前介入保护法益免受实际侵害。这也体现了刑法的预防机能。其次，有学者认为抽象危险犯与行为犯区分的核心是有无抽象结果之发生。笔者认为，不能简单的说行为犯不产生“结果”并且在很大程度上行为犯的“结果”也是抽象的。不管是抽象危险犯或者是行为犯，刑法要规制它，必定是该行为引起了对法益（客体）侵害的危险。不管是法益侵害理论还是社会危害性理论都要求成立犯罪必须至少有对刑法所保护利益造成威胁，只是这种威胁在不同的时间、空间所表现的形式不同，所以才有了不同犯罪类型的划分。第三，虽然我国传统理论把行为犯与结果犯作为一组相对应的概念。但是在我国刑法语境中，抽象危险犯不能表现为结果犯。我国传统刑法理论中对于结果犯的界定必须要产生有形的，物质上的结果。虽然，在刑法理论中有将危害结果理解为广义之结果，即有形的、物质上的结果与危险两类。但是如果以这个角度来界定危害结果，所有的犯罪都可以归类于结果犯，也就没必要再进行其他犯罪类型划分了，所以这样笼统的理解显然是不可行的。第四，有学者提出以是否可以“反证”来区分。这实质上是一种“有罪推定”，根本违背了我国的诉讼精神，该区分不可行。 笔者认为可以以尝试以立法者的立法价值角度来试析两者的界限。立法者对于抽象危险犯和行为犯这两种犯罪类型的设置，其背后体现出的价值取向是不同的。具言之，抽象危险犯是立法者着眼于防止危险行为演化成危害结果。而行为犯仅仅是为了处罚刑法上规定为犯罪的行为，其是否有高盖然性演化成危害结果，不是立法者关注的重点。如果某一行为本身有危险性，尚未造成严重的危害结果，但是任凭它发展下去，将会有高盖然性对公共安全造成严重的侵害，并且这种危险所产生的不安感是能被一般民众所感知到的，例如醉酒驾驶、生产、销售有毒有害食品等。立法者为了消除民众的不安感而提前预防，将该行为规定为犯罪，即为抽象危险犯。而行为犯仅仅是立法者认为某一行为违反了刑法规定而将之评价为犯罪，立法者要规制的仅仅是这个行为，这种行为大多妨碍了国家机关的管理，并不像抽象危险犯会导致公共危险，例如偷越国边境行为。所以，以立法者的立法价值取向角度来区分两种犯罪类型，不失为一种方法。 参考文献： [1]黎宏著.日本刑法精义，北京：法制出版社，2008，82. [2]高铭暄，马克昌著.刑法学，北京：北京大学出版社 高等教育出版社，2011. [3]马克昌著.犯罪通论，武汉：武汉大学出版社，1991. [4]高铭暄，马克昌著.刑法学，北京：北京大学出版社 高等教育出版社，2011. [5]江岚，赵灿.“抽象危险犯与行为犯之界限―以“抽象危险犯”的认定为路径”载，湖北大学学报（哲学社会科学版），2012，2. [6]高巍.“抽象危险犯的概念及正当性基础”载，法律科学，2007，1. [7]鲜铁可著.新刑法中的危险犯，北京：中国检察出版社，1998. |
|
|
