最高院：物保设立不能推定，未能设立不推定放弃，保证人不免责

护法人 2019-06-08

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作者：初明峰刘磊

最高院：物保设立不能推定，未能设立不推定放弃，保证人不免责

裁判概述：

债务人与债权人签订动产质押合同，但此后并未将质押物交付给债权人。后债权人绕过债务人而直接向保证人主张保证责任，保证人以'动产质押虽未设立，但可构成动产抵押'的理由主张自己应在债权人放弃担保物价值范围内进行进行免责抗辩的，法院不予支持。

案情摘要：

1、建设银行向志元公司发放贷款3500万元，金石联科公司为此提供连带责任保证。

2、另查明，该银行与志元公司签订了《动产质押合同》，但志元公司并未将质押物交付给银行。

3、志元公司无论清偿到期贷款，该银行诉至法院要求金石联科公司承担保证责任。

4、金石联科公司在诉讼中主张：银行与志元公司签订《动产质押合同》实际上为《动产抵押合同》，银行不得绕过债务人志元公司自己提供的物保而直接向保证人主张保证责任。此外，由于该抵押物价值足以偿还全部贷款，保证人应免除保证责任。

争议焦点：

本案动产抵押权是否存在？

法院认为：

按照物权法定原则，当事人仅有在名为设立质权，但实际上却有明确具体且与抵押权内容一致的合意之时才可以认为双方设立了动产抵押权，抵押权在客体、标的、成立要件、实现方式等众多方面与质权均存在差别，不宜仅凭借是否转移占有设立担保的动产这一区别而径直认定通过动产质押合同设立了抵押权；第二，物权行为具有独立性，设立物权需要有明确的物权合意，本案在双方当事人欠缺设立动产抵押权的物权合意的情况下，不宜忽略物权行为的独立性而径直认定设立了抵押权；第三，从案涉动产质押合同的内容出发，以探求当事人真实意思的解释方式对合同内容进行解释，无法得出双方当事人存在一致的设立抵押权的意思表示的结论。第四，若按照原审法院的解释思路，所有未出质的动产质押合同都将会被视为设立动产抵押权的合同，将会对民法物债二分体系、意思自治原则与社会经济关系造成巨大的冲击。

综上，原审法院仅凭借所谓的标的物是否转移占这一点区别即认为案涉动产质押合同设立了动产担保物权的做法不妥，本院予以纠正。既然本案不存在动产担保物权，申请人金石联科公司所谓的'人保物保并存，物保优先于人保'的再审申请理由也因此而不能成立。

案例索引：

（2018）最高法民申5669号

实务分析：

混合担保中，如果债权人对实现顺序没有约定或者约定不明确，存在债务人提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。如果物保是由第三人提供，债权人可以人保物保之间自由选择。同时法律规定，抵押权人放弃债务人物保的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。法律规定比较明确，但是关于如何认定是否属于'放弃债务人物保的情形'，实务中存在一定争议。

本文援引案例明确两个争议问题：1、混合担保中，保证人因债权人放弃物保主张免责的，应当以物保有效设定为前提，如果物保并未有效设定，且对物保设定不能债权人没有过错的（另：如果在债务人自身物保设立中因债权人非主观故意的过错导致物权设定不能的，以及债权人故意不作为导致债务人自身物保设立不能，其他担保人能否以此主张免责的问题，笔者会在后续文章中予以解析），人保不能以此主张免责。2、依据物权法规定特殊动产（指生产设备、原材料、半成品、产品等法律列明的范围）存在即可以设立抵押也可以设立质押的情形，那么判断当事人之间的意思表示，部分观点认为应当从有利于物权设权的角度定性，即如果存在动产交付即定性为质押，如没有标的物交付即定性为抵押。显然，本文援引案例中最高院否定了上述观点，认为应当优先根据当事人合同进行解读，以探求当事人真实意思的解释方式对合同进行定性进而判断物权是否设立，不得对当事人的意思表示有所强加甚至曲意解读，这符合意思自治原则，同时对标的物可能作为责任财产的不确定的其他债权人也较为公平，笔者赞同本文援引案例观点，特此推荐。