李开孟 | 正确理解特许经营在我国PPP中的地位

thw8080 2019-06-11

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　　《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)明确提出，政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系，强调特许经营是落实PPP模式的具体方式。

　　明确特许经营在我国PPP中的应有地位，正确对待特许经营与PPP模式之间的关系，是推动特许经营立法、完善PPP制度设计、促进我国PPP模式健康发展的关键环节，应引起高度关注。

特许经营属于使用者付费类PPP模式

　　在基础设施、社会事业和公共服务等领域推广运用PPP模式，首先要关注的是如何对具体的PPP实施模式进行选择。一般认为，PPP主要包括两种基本类型，一是特许经营，属于盈利性项目，通过使用者付费来回收项目的投资建设及运营成本，基本类型是BOT项目;二是PFI项目，无法向使用者收取费用，通过政府出资购买服务来回收项目成本。

　　上述两种模式的共同特征都是强调要由社会资本承担项目的投资建设融资责任，其区别主要在于项目建成后所提供的公共产品或公共服务由谁买单。对于使用者付费类PPP模式，能够明确界定项目产品和服务的受益对象，能够构建成熟的收费模式，通过向使用者收取费用来回收项目投资建设及运营的成本支出。

　　这类项目主要采用特许经营的协议框架结构，具体主要采用BOT及其各类衍生的实施方式，具体包括BOT、BOO、BOOT、BFO等。这些特许经营具体方式之间的主要区别，是在项目实施各个环节的具体活动中，哪些活动应由社会资本来承担。在具体操作上，并没有一个普遍接受的特许经营通用模式。应根据当地的市场环境、政府和社会资本各自的优势、当地市场准入条件等因素进行综合评价和选择。

　　对于以BOT为代表的使用者付费类PPP模式，亦即特许经营类PPP模式，在实际操作中要根据项目具体情况设计特许经营方案：

　　(1)具有自然垄断性的项目，如果完全可以通过向使用者收费来回收成本，关键是要明确价格形成机制。

　　(2)通过使用者收费不能保证财务可持续性的项目，需要政府财政补贴，对于通过使用者付费和财政部门进行可行性缺口补贴才能实现财务平衡的项目，应进行财政承受能力论证。

　　(3)对于财务风险影响因素较多的项目，如高速公路特许经营项目，政府可以选择在低收益期给予相应补贴，达到一定程度后不再补贴。对于高收益的特许经营项目，还应对其收益进行管控，避免出现超额利润。

二、特许经营是我国PPP模式的主要实现形式

　　在西方市场经济成熟国家，尤其是西方高福利的市场经济国家，一般不将使用者付费作为回收基础设施和社会事业建设项目投资回报的主要方式。比如，西方国家的高速公路大多数不收过路费。同时，西方发达国家适于收费的基础设施项目已经建设完毕，或者已经渡过了收费期。因此，西方国家以使用者付费为特征的特许经营类PPP项目的比例相对较低，绝大多数项目都是政府付费类PPP项目，体现为高福利的各类社会服务项目。

　　因此，在西方国家的习惯中，他们所谈论的PPP项目，往往专指政府付费类PPP项目，即英国的PFI项目，因此经常可以看到诸如PPP项目就是政府付费类PPP项目，PPP项目本质上就是政府采购项目等类似说法，或者将政府付费类PFI项目称为“纯PPP项目”，将PPP项目约定俗成为政府采购类PPP项目。这与我国的情况明显不同，不能盲目照搬。

　　我国基础设施和社会事业投资建设领域所推动的PPP项目，主要采取特许经营方式进行投资建设，部分项目也会采用产权合作和政府购买服务等形式进行运作，但目前不属于主流模式。国家发改委等6部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发改委2015年第25号令)，就是强调要在基础设施和社会事业投资建设领域以特许经营方式推进PPP模式落地。

　　如果特许经营项目本身能够构建一个商业盈利模式，通过项目本身的收入或必要的财政补贴能够回收其投资建设和运营成本，则应明确必须采用特许经营的PPP模式进行投资建设，而不应采用政府采购服务类PPP模式。

　　我国应通过在基础设施和公共事业领域推进市场化深化改革，理顺公共产品及公共服务价格形成机制，为开展特许经营创造必要的市场环境及经济条件;同时，发展改革部门应发挥统筹协调作用，建立与各行业部门共同推进的特许经营类PPP项目发起及协调运作机制。

理顺特许经营类PPP项目的合同关系

　　特许经营属于PPP理念的一种实现形式，这在国际上已经形成共识。PPP强调的是合作主体双方建立平等伙伴关系，因此特许经营的协议双方之间所建立的理所当然属于平等合作伙伴关系。

　　PPP英文单词本意讲的是公共部门和私人部门之间的合作，但中文所表述的是政府和社会资本合作。这里所言的政府，属于公共部门，但公共部门不一定就一定是政府，还应包括各类公营机构。对于特许经营而言，实际上存在着两种类型的特许经营协议。

　　对于行政机构(Government)和公营机构(Public Sector)之间的特许经营协议，应该属于行政协议，受到行政法的约束，由行政部门授权公营机构获得对特定公共服务的特许经营权，公营机构不以商业性盈利为目的，以追求公共利益、降低运营成本、提高公共服务质量为目的。这种行政授权经营也应纳入特许经营的范畴，并成为我国公共服务领域特许经营的主要形式，以发挥各地方政府所属平台公司、事业单位、地方企业的公共服务功能。这种特许经营不属于PPP范畴。

　　对于公营机构(Public Sector)经政府部门授权，与私人部门(社会资本)之间签署的基于PPP理念的特许经营协议，即通常所指特许经营类PPP项目协议，则属于民事协议的范畴，强调的是平等民事主体之间的合同关系，但受到政府对公共部门行政授权的制约，因此区别于一般的商业合同。

　　我国PPP项目的特许经营协议，基本都是经政府授权的公营机构(PPP项目实施机构)与社会资本之间签署的协议，因此应属于平等民事主体之间的协议，但不属于一般性商业协议。如果认为特许经营协议不属于平等协议，则政府采购服务的协议由于是政府和公共服务提供商之间签署的协议，也不属于平等协议范畴。

　　因特许经营活动而形成的PPP合同关系，包括以下情形：

　　(1)特许经营属于PPP的具体实现形式之一。如果PPP合同构成了政府或其授权机构将公共服务的经营权转移给社会资本，则同时构成特许经营。

　　(2)对于不具有商业经营属性的公共服务，即无法向使用者收费，则认为无法设定为特许经营，但可由政府部门向公营机构(也可以是社会资本)进行行政授权，通过行政合同规范相关运营行为。在立法设计中，也可将此种情形设定为行政类特许经营。

　　(3)PPP强调政府和社会资本之间建立平等合作伙伴关系，但PPP框架下的特许经营协议不同于一般的商业性协议，应遵循公共事务管理要求，符合相关行政法律法规规定，在政府部门行政授权的基础上建立政府和社会资本之间利益共享、风险共担的长期合作伙伴机制，并通过特许经营协议(合同)的形式明确各方权利义务关系。

推动特许经营类PPP立法工作

　　我国目前关于PPP立法的呼声较高。鉴于特许经营类PPP在我国推广应用PPP模式中占有特殊重要地位，当前积极推动的应该是特许经营立法，而不是PPP立法。中华人民共和国特许经营法应着力规范以下内容：

　　(1)特许经营的法律地位，适用项目范围;

　　(2)特许经营主体(SPV)的确定;

　　(3)特许经营的具体方式、收入来源、风险承担主体;

　　(4)特许经营协议的法律属性、订立、履行、变更、终止、争议解决及法律责任等约定;

　　(5)公共利益的维护，政府财政补贴的规范管理等。

明确特许经营类PPP项目实施方案的编写要求

　　实施方案应明确如下事项：

　　(1)项目概况及实施机构，应阐述项目的基本情况，实施机构的职能范围、业务定位、内部组织机构或股东构成等，当地政府对实施机构的授权情况;

　　(2)特许经营主体应具备的条件及选择方式;

　　(3)项目结构设计和运作流程;