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李扬 中山大学法学院教授 在我国宪法规定的立法、行政、司法三者之间构造关系的框架中，专利有效无效实质判断的终极权力，显然属于立法。由于公示作用需要，通过执行法律管理社会公共事务的行政，因较为系统掌握技术发展背景和演进脉络，以及拥有相对优势的检索手段，在操作层面上执行立法意志，对可专利性的客体、可专利性客体的授权要件等事项，行使第一次判断的权力无可厚非。话虽如此，因宪法构造内在决定和要求，行政第一次判断的权力必须接受司法终局审查。更为重要的是，在司法判决行政重新作出判断时，行政不得以同一的事实和理由作出与原判断基本相同的判断（行政诉讼法第七十一条）。以此为依据理解在操作层面上对专利有效还是无效进行实质判断的权力，不难得出依法应当是司法的结论。忘记宪法上的这种内在构造，司法和行政根据各自标准主观解读各自在专利有效无效实质判断上的权力，并不妥当。 上述在宪法构造表征的法治主义模型支配下得出的结论，正好和知识产权法政策学所持的某些视点暗合。 知识产权法政策学为日本学者田村善之教授所提倡，它既非从政策角度研究知识产权法律，也非从知识产权法律角度研究政策，而是研究如何设计一套能够良好运行的知识产权法制度的学问，意在为知识产权法制度决定者提供决策的理论依据和参考。按照知识产权法政策学视点，知识产权是一种制约他人行动自由的权利，以财产权劳动理论、财产权人格理论等自然权利理论及其存在的意义作为其正当化的依据存在困难，所以知识产权的正当化不得不依靠以改善效率性为基本目标的激励理论，同时兼顾他人的行动自由。 然而，效率性的判断标准存在争议，除了效率和自由之间的矛盾，效率性改善程度的检测也非常困难，所以知识产权的正当化最终依赖于负有政治责任的民主决定的程序正当性。在通过民主进行决定的过程中，易于组织化的大企业的利益容易得到反映，不易组织化的广大私人的利益难以得到反映，因这种利益反映的结构性不均衡的作用，知识产权往往被过度强化。为了尽可能消除利益反映的不均衡现象，探索统领政策形成过程中的构造，同时确保他人的行动自由，应当运用司法的作用，保障民主程序的正当性。 概而言之，以改善社会整体福利促进创新创作和产业发展这种效率性为基础并且兼顾他人行动自由同时具有程序正义特征的知识产权民主立法，由于种种制约，不但在诞生过程中可能存在利益反映不均衡的现象，而且被执行过程中也可能产生偏离立法目的的现象，对此虽可寄希望于负有政治责任的立法解决，但因程序正义的需要，这种纠偏方式并无效率，或者因部门立法体制局限导致越纠偏越偏的结果，由此允许司法反复琢磨立法中的趣旨，在个案中朝着创设或者限制知识产权的方向解释法律，以消除民主立法过程中或者民主立法执行过程中产生的妨碍效率性和自由实现的现象，就实有必要。 以专利有效无效判断为例，由于部门立法体制和特定历史条件下形成的具有中国特色的知识产权行政执法等原因限制，原本以管理公共事务、维护公共利益为出发点的行政，在对立法意志进行第一次判断之后，如果不尊重宪法内在构造，无视司法的第二次判断，由此必然导致的循环诉讼现象，一方面将使专利权长期处于不稳定状态，权利人的投资得不到补偿，利益得不到还流，权利人进一步创新创造的激励将因此被严重减杀，另一方面将使相对人的行为长期无法被定性，因而在是否进一步进行市场扩张时举棋不定，进退两难，既影响了效率性的实现又严重妨碍了他人的行动自由。 对此背离知识产权正当化根据的做法，司法利用“行政行为无效法理”在侵权诉讼个案中发展出“权利当然无效抗辩的法理”，允许被告在个案中直接攻击专利权的有效性，从而避免被迫进入无效宣告程序导致的循环诉讼，实质加快案件审理效率，或者根据法律目的解释直接适用民事权利不得滥用的法理，不触及专利权有效性的前提下，直接驳回空有其表而无其里的专利权拥有者即原告所有的诉讼请求，从而确保专利的申请、授权、确权符合专利法立法目的的做法，就应当被提倡。这是解释论上的做法。就立法论而言，立法主动纠偏，彻底革除部门立法体制弊端，将专利复审委对专利有效无效的复审视为民事一审，且作为当事人序列案件处理，当事人不服一审的直接到新成立的最高人民法院知识产权法庭起诉，减少审级，且将最高人民法院知识产权法庭的裁决作为终局裁决，虽然因民主立法程序限制而短暂无效率，但从长期效率来看则则是最为彻底的做法，亦应当被大力提倡。 或许这样的疑问会被提出来：即使司法在民事侵权诉讼个案中发展出“权利无效抗辩法理”进而直接适用民法总则规定的“民事权利不得滥用法理”，对专利有效无效做出判断，一方面，因专利权人仍可以其专利权受侵害为由另案起诉其他侵权行为人，这样极有可能导致司法判断不统一的现象。另一方面，如被告在进行无效抗辩或者权利滥用抗辩的同时又发动无效宣告程序，在行政判断和司法判断不一致的情况下，权利人和被告仍将经历一审二审行政诉讼，司法追求的效率性和自由极有可能是一个问题。 第一个疑问，完全是多余的。尽管具有管辖权的一审法院由于法官知识背景和认识的差异可能出现相同被控侵权行为但裁判结论不统一的现象，但在最高人民法院知识产权法庭已经设立并集中统一了技术系列案件二审的情况下，一审出现的裁判不统一的现象将被较为彻底地有效解决。 第二个疑问，一是有违市场一般法则。在司法已经适用“民事权利不得滥用法理”判决被告胜诉的情况下，作为经济理性人的被告一般不会再耗费成本发动无效程序挑战原告专利权的有效性。二是即使发动，也不会影响侵权诉讼场面所欲实现的效率性和自由。如上所述，在经历无效诉讼程序后，行政不得基于相同事实和理由作出与其原判断相反的判断，因而被假定的循环诉讼导致的无效率可以得以避免。 总而言之，在知识产权法政策学视点下，知识产权制度的创设和运行需建基于以激励创新创作和产业进步为目的的激励理论基础之上，同时兼顾他人的行动自由。在某项知识产权制度的运行既阻碍了效率性实现又过度妨碍了他人行动自由的情况下，从解释论和立法论两个层面展开探讨兼顾效率性和行动自由的技法，是必要的。专利有效无效，在立法行使终极判断权力的前提下，在操作层面上行政的第一次判断虽应当得到必要的尊重，但在宪法构造框架之内，司法的第二次判断（终局判断）更应当得到足够尊重。 |
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