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引言 近日，国家外汇管理局通报了17例外汇违规典型案件，被处罚对象涵盖银行、企业和个人，其中，单家银行最高被处罚111.54万元，单家企业最高被处罚3734万元，个人最高被处罚2497万元。 本次被通报的外汇违规案例涉及虚假贸易、内保外贷、利润汇出、分拆资金、及非法买卖外汇等五类，这些案例的共性多体现为通过虚构合法合规的交易形式，来掩盖跨境套利或非法转移资金的真实目的。本次通报案例也突出显示了近期外汇管理部门重点打击虚假欺骗性交易的监管动向。 常见问题和风险提示 企业或个人违反《外汇管理条例》及其它外汇相关规定的，除可能被处以巨额罚款外，处罚信息也有可能被纳入中国人民银行征信系统，这会导致受处罚主体日后在融资或跨境收付时遇到障碍。若违规情节严重的，还有可能构成刑事责任。 我们近期处理的数起外汇管理相关案件也恰好与本次通报的外汇违规案例有共通之处。本文我们将分情形对部分典型案例的违规行为进行归纳分析，结合实务经验，就企业及个人在资金跨境收付时可能面临的风险及防范措施进行提示，希望对有跨境转移资金计划的企业及个人有所帮助。 情形一：虚构贸易背景对外付汇 案例：广州某贸易有限公司逃汇案 2016年5月至2017年6月，广州某贸易有限公司使用虚假提单，虚构贸易背景对外付汇9285.8万美元。该行为违反《外汇管理条例》第十二条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款3734万元人民币。处罚信息纳入中国人民银行征信系统。 虚构贸易对外付汇为本次通报案例中占比最重的违规情形，其中广州某贸易有限公司逃汇案在本次违规被通报的案例中首当其冲，该公司在2016年5月至2017年6月期间使用虚假提单，虚构贸易背景对外付汇9285.8万美元，涉案金额巨大，违规性质严重，被处以罚款高达3734万元人民币。 案例：某地方银行某支行虚假转口贸易付汇案 2016年2月至3月，某地方银行某支行凭企业虚假提单办理转口贸易付汇业务。 该行上述行为违反《外汇管理条例》第十二条。根据《外汇管理条例》第四十七条，处以罚没款80万元人民币。 案例： 某大型国有银行某市分行虚假转口贸易付汇案 2016年9月至2017年9月，某大型国有银行某市分行凭企业无效提单或重复单证办理转口贸易付汇业务，未按规定在同一银行网点办理转口贸易收付汇业务。 该行上述行为违反《外汇管理条例》第十二条、《国家外汇管理局关于进一步促进贸易投资便利化完善真实性审核的通知》第五条。根据《外汇管理条例》第四十七条，责令改正，处以罚没款64.48万元人民币。 案例：某大型国有银行某支行虚假转口贸易付汇案 2016年9月至2017年10月，某大型国有银行某支行凭企业虚假提单办理转口贸易付汇业务。 该行上述行为违反《外汇管理条例》第十二条。根据《外汇管理条例》第四十七条，责令改正，处以罚没款111.54万元人民币。 虚假转口贸易是本次因外汇违规被处罚的银行中占比最突出的违规情形。所谓“转口贸易”，是指一国或地区的居民从非居民处购买货物，然后将货物销售给另外一非居民，货物并没有进入或离开该居民所在的国家与地区，即货物不进入居民所在国，一般指企业作为中间商，与其他两个境外交易商分别签订售卖合同，完成货物买卖，赚取买卖差价的行为。 近年来，受到国际贸易总体需求偏弱、国内经济结构转型升级、劳动力及其他经营成本增加及人民币升值等诸多因素影响，传统转口贸易利润空间缩小。一些外向型贸易企业为了生存，借用转口贸易形式，构造虚假的贸易往来，以此通过资金跨境流动进行套利，即所谓的“虚假转口贸易”。 上述三个案例均为银行凭企业无效提单/重复提单/虚假提单办理转口贸易付汇业务而被处罚的典型。由于部分银行在落实外汇管理政策下“展业三原则——‘了解你的客户’、‘了解你的业务’、‘尽职审查’”流于形式，在不法企业虚构转口贸易背景，提交虚假及无效提单或利用重复单证的情况下，实际上对业务真实合规性的审核未得以有效执行，最终导致企业虚构交易进行非法套汇或资金转移的行为得以实现。 那么，在虚构贸易背景的转口贸易被严厉打击的环境下，企业该如何控制法律风险呢？我们认为应当特别注意（包括但不限于）以下几点：
另外，并非从事转口贸易，而是做一般货物进出口贸易的公司，需要特别注意以下几点：
情形二：违规将利润汇出境外 案例：X餐饮公司逃汇案 2016年11月至2017年3月，X餐饮公司实际控制人未按规定办理境外投资外汇登记及变更登记，违规向境外母公司汇出利润，金额合计885.99万美元。 该行为违反《外汇管理条例》第十六条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款302万元人民币。处罚信息纳入中国人民银行征信系统。 2007年，X餐饮公司在英属开曼群岛注册成立SPV（特殊目的公司），全资拥有同期成立的香港X餐饮公司，而香港X餐饮公司则拥有X餐饮公司在境内开展业务的实体机构。该SPV于2010年在美股上市。李某夫妇当时作为中国公民通过该SPV返程投资“X餐饮公司”，并按规定办理了境内居民通过特殊目的公司返程投资外汇登记。 然而，2012年，作为“X餐饮公司”实际控制人李某夫妇移民新加坡，导致他们不再拥有境内居民身份，而成为外国投资者，外汇局认为李某夫妇的移民使其不再符合返程投资相关规定，应适用外商直接投资。 由于外商直接投资企业必须在银行办理直接投资外汇登记后，才方可办理后续直接投资相关账户开立、资金汇兑等业务（含利润、红利汇出或汇回）等手续，但李某夫妇却并未按规定办理外商直接投资登记及相关外汇管理手续，而后在2016年，李某夫妇所在SPV股权架构发生变化，李某夫妇可能亦未办理外商直接投资的变更登记。 最终，由于因实际控制人移民而导致企业性质发生了变更，但因其未按规定办理境外投资外汇登记及变更登记便向境外母公司汇出利润，“X餐饮公司”被认定为违反了《外汇管理条例》第十六条“境外机构、境外个人在境内直接投资，经有关主管部门批准后，应当到外汇管理机关办理登记”，构成逃汇行为，受到处罚，经济损失惨重。 为了降低因违规对外汇出利润而被认定为逃汇的风险，我们根据相关法律法规及实践经验，就相关手续及条件进行了总结如下： 此外，在实践中，我们也碰到不少的境内股东，未履行境外直接投资的必要手续，例如，未在国家发改委以及商务部门办理相关的核准或备案手续，未取得相应的《项目核准/备案通知书》以及《企业境外投资证书》，而是直接在境外登记注册了公司。在这种情况下，当设立的境外公司最终需要将利润汇回境内时，前期手续的缺失不但会导致利润无法顺利汇回境内，还存在被外汇管理部门处罚的风险。 情形三：分拆资金进行逃汇 本次通报的外汇违规案例中，亦有不少涉及当事人利用多名境内个人的年度购汇额度，将个人资金分拆后汇往境外账户的案例。该等行为俗称“蚂蚁搬家”，构成逃汇行为。 案例：广东籍孙某分拆逃汇案 2016年1月至2017年7月，孙某利用34名境内个人的个人年度购汇额度，将个人资金分拆购汇后汇往境外账户，非法转移资金合计244.62万美元，用于境外投资等。 该行为违反《个人外汇管理办法》第七条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款83万元人民币。对其实施“关注名单”管理，并纳入中国人民银行征信系统。 在我国的外汇管理体制项下，个人年度购汇额为每人每年等值5万美元，且不得出借本人便利化额度协助他人购汇；不得借用他人便利化额度实施分拆购汇，不得用于境外买房、证券投资、购买人寿保险和投资性返还分红类保险等尚未开放的资本项目等。 外汇局对出借本人额度协助他人规避额度及真实性管理的个人，通过银行予以风险提示。在收到风险提示后，若上述个人再次出现出借本人额度协助他人规避额度及真实性管理的行为，外汇局便会将其列入“关注名单”管理——“关注名单”内个人的关注期限为列入“关注名单”的当年及之后连续2年，即在此后两年都取消5万购汇额度。 除了可能被列入“关注名单”外，还可能面临逃汇金额30%左右的罚款，同时依法移送洗钱调查；情节严重构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。 重点监管领域及现有政策 随着改革开放的不断深化以及人民币国际化进程的发展，总体而言，资金跨境支付手续已经在很大程度上得到了简化和完善，但由于外汇管理政策相对专业性高，并且往往根据国际环境和经济形势的变化会有不断的调整，从结构而言，也呈现出零散的特征，企业很难及时准确掌握所有最新政策和动向，导致部分企业仅从实现商业目的的角度出发，而未意识到相关行为在外汇管理方面存在违规的可能性；还有一些企业则是即便在如今国家加大贸易投资便利化的优良政策下，仍然选择铤而走险，违规甚至违法操作，然而这样做的巨大代价大家有目共睹。 在加强对外汇违法违规行为的监管和对此重点打击的同时，外汇局也再次明确表示对正常合法的跨境交易和支付不予限制，有意营造健康良性的外汇市场秩序和良好的营商环境。因此，如何在现行外汇管理政策下合法合规进行交易，是不论银行还是企业或者个人都需要了解和遵守的。 现阶段国家外汇管理的主要目标仍然是维护国际收支平衡。可以预见，今后外汇管理将要采取的手段会更加多样化和体系化，包括：采取推进外汇管理改革开放——持续深入推进“放管服”改革，实现外汇服务的标准化、程序化、电子化；促进贸易自由化、便利化，完善货物贸易优质企业名单制度，支持贸易新业态新模式等；构建完善跨境资本流动“宏观审慎+微观监管”两位一体管理框架——加强跨境资本流动宏观审慎管理框架制度化、标准化建设；研究跨境资本流动宏观审慎管理工具，构建前瞻性、领先性的监测预警指标体系，完善银行部门跨境资本流动宏观审慎评估，构建银行部门跨境资本流动宏观审慎和微观合规评估体系。 结语 在目前外汇管理部门严厉打击通过虚假欺骗性贸易逃汇、套汇的背景下，企业、银行及个人合法合规进行各类外汇业务操作比以往任何时期都更加重要。金杜律师事务所海关与外汇业务团队，一直以来充分利用自身的专业知识及丰富经验为客户提供全方位的法律服务，为积极营造健康良性的外汇市场秩序和良好的营商环境尽自己一份力。 |
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