对刑法进行扩张解释源于社会需要,但为了符合罪刑法定原则的要求,扩张解释适用必须符合特定的条件.具体来说,第一,对刑法条文作扩张解释必须符合立法精神意图；第二,对于刑法条文的解释不能超出条文所“可能具有的含义”.
(一)关于“立法精神和意图”的理解
遵循刑法的精神和意图是刑法扩张解释应当坚持的原则之一.但什么是刑法的“立法精神和意图”,在刑法解释论上意见并不统一.一种观点认为,立法意图是指立法行为时立法者的意思.这种观点为主观解释论者所倡导,在19世纪概念法学时代盛极一时,由于该理论无视法律的目的和社会发展的动向,在现在的刑法解释论中已为多数学者所不取.
法律是社会的产物,为了有效发挥法律的功能,必须根据社会现实的需要,对立法精神和立法意思作出适应性解释,所以,对立法精神和立法意图应当理解为立法者根据社会现实需要所表现出来的价值取向和态度.刑法的目的旨在保护法益免受犯罪行为的侵害,因此,对于特定刑法条文是否需要扩大解释,也必须遵循刑法立法的这一根本原则,在条文可能具有含义的范围内,考察该行为是否具有刑罚处罚的必要性.所以,刑法的立法精神和立法意图必须在社会需要或行为受刑罚处罚的必要性之中寻找.因而,当行为侵害了重大法益和对法益造成重大侵害时,刑法通过扩张将其解释为犯罪的可能性就大；反之,通过扩张解释将其解释为犯罪的可能性就小.当然,刑法并非保护所有法益,刑法的首要功能在于对社会基本价值的维护,因而其调整的范围是有限的.“同其他社会规范一样,法律规范也是选择的产物,它们也受到由其所在社会的基本前提原理所衍生出的主要原则的一致性的检验.并非任何社会制度的一切基本的前提原理都与法的问题相关,因为几乎没有一种法律制度试图去调整社会生活的各个方面”②.因此,理解社会需要、认定行为受刑罚处罚必要性需遵循的是：
第一,解释必须满足罪刑之合理性要求的原则.即要求解释的内容和涉及的范围,应该是人们合理地被期望去做或不做的行为以及应得惩罚等情形.
从价值判断的意义上说,就是解释是基于社会基本价值和维护社会最基本秩序的最低要求的考虑,并且解释的内容与解释所涉及的范围,对刑法所确定的保护范围是合理的.因为刑法调整的范围只能是与社会的基本价值以及最基本的秩序的维护相关联.为此,行为所侵犯的法益,当然是首先必须考虑的.行为所侵犯的法益是衡量该行为性质的首要标志.在我国,犯罪所侵犯的法益一般被理解为犯罪客体,不同的客体决定着行为社会危害性的大小及其程度.当某种行为侵犯的客体越重要,其被解释为犯罪行为的可能性就越大.因此,在考虑对特定法条有无必要作扩张解释之前,需要考察行为所侵犯的法益(犯罪客体)的性质.其次,也应当考虑行为侵害法益的样态.
为侵犯重大法益时可能构成犯罪,即使行为侵犯的法益并不重大,但对不重大的法益造成严重(重大)侵害时也可能成立犯罪.因此,在考察对特定法条款有无必要扩大解释时,也不能忽视行为侵害法益的样态.行为侵害法益样态越严重,其解释为犯罪的可能性也就越高,惩罚可能就越重.
第二,解释必须遵循获得普遍的社会民众的心理认同与支持的原则,否则,这种解释之合理性便会受到怀疑与挑战.因为,“如果一道法令要想得到执行,必须保证它在社会心理上的效能.”①制定法律,包括我们对刑法条款的解释的目的之一就是使其对社会生活发生影响,“只要承认法律有效地存在着,就必须让法律对现实发生作用,不允许中间性妥协.”②所以,对刑法条款的解释既要承担既定的社会基本价值与秩序的维护,即解释内容应当与社会心理保持最大限度的一致性,使解释的基本原理、原则与已形成的文化和法律原则保持一致并具有延续性,而且,应当成为适合社会文化假说和被普遍接受的法律模式.
(二)关于“可能具有的含义”的理解
源于社会的需要对刑法进行扩张解释,这并非是近现代刑法的专利,在古代社会,通过对刑法的无限制的解释达到调整、控制和解决社会矛盾的目的,无论在西方还是在我国都曾经达到了登峰造极的地步.近现代以来,在现代法治理念的影响下,保障公民的基本人权,已经成为国际社会公认的不可动摇的、具有普遍性的法治观念,各国的立法纷纷建立罪刑法定制度.罪刑法定作为处罚犯罪的界限,是为了保证国民预测的可能性,因此,对刑法的扩张解释必须在刑法条文“可能具有的含义”的范围内,对此,日本著名学者将其形象地称为不超过法律文义的“射程”.③凡超越刑法用语“可能具有的含义”的解释,由于违反了罪刑法定的基本精神是无效的.所以,如何判定刑法条文(用语)“可能具有含义”,便成为正确适用刑法扩张解释的关键问题.
德国学者Kad larenz教授对法律用语“可能具有的含义”曾作过一的解释,他认为所谓用语“可能具有的含义”,是指一般语言用法,或者立法者标准语言用法,该用语还能够指称的意义.①这对于刑法解释同样适用.
众所周知,法律由无数的概念和用语组成,不管这些概念和用语是来自于日常生活,还是产生于立法者的创造,法律中的任何一个概念或用语都很难真正做到意思清晰、语义明确,其中,往往会出现如当代美国著名法理学家博登海默先生所指出的那样,“一个概念的中心含义也许是清楚和明确的,但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了.”②由于概念的意义不明确,往往形成一个含义区域,因此,只要对概念含义的理解在概念区域的范围以内,我们认为,都应当视为概念“可能具有的含义”.
在刑法中,我们应当如何认定对某一刑法概念的解释是否在所谓的“可能具有的含义”内呢?对此,日本学者前田雅英教授的认识值得借鉴.他指出刑法用语“可能具有的含义”分为三种情况：(1)一般人都预想到的含(核心部分)；(2)一般人都难以想到的边缘部分；(3)上述二者的分.在第(1)种情况下应当肯定构成要件符合性；在第(2)种情况下上应当否定构成要件符合性；对于第(3)种情况,则应当通过考察处罚必要性来决定.⑧从上述前田教授简洁的认识可以看出,对某一刑法概念的解释是否在“可能具有的含义”范围的判断,前田教授采用的是以一般人的认识为基础,同时兼顾考虑了行为受刑罚处罚的必要性.对于这种判断标准,我认为是可取的.刑法是一种社会规范,对于“可能具有的含义”的判断当然也应当采取社会的标准,一种解释的结论能够被一般人接受,就意味着这种解释结论没有超出国民预测可能性,如果一般人对某种解释的结论会大吃一惊,则意味着这种解释结论超出了国民的预测可能性.④但是,前田教授对上述第(3)种情形下的处理意见则值得商榷.刑法用语可能具有的含义是能否运扩张解释的界限,而不是其内在根据,即使某种行为的社会危害性再大,受刑罚处罚必要性再高,只要其可能具有的含义不为一般人所认识,就应当否定扩张解释的适用,我们绝不能以行为受刑罚处罚必要性程度高为理由而突破罪刑法定的界限.
与理论上对扩张解释应当严格遵循刑法用语的“可能具有的含义”这一要求相比,我国司法实践的有些做法的确值得探讨.现行刑法颁布后,为了解决司法实践中的一些难题,最高人民法院和最高人民检察院公布了大量的司法解释.但是,有时仅仅为了解决某一个具体案件,最高人民法院和最高人民检察院还会针对下级人民法院和人民检察院的请示作出不少具有司法解释性质的“批复”.有不少解释和批复就涉及对刑法的扩张解释这一问题.
有些扩张解释正确把握了刑法的精神和扩张解释的界限,是合理的；但也存在不少解释或批复已超出刑法条文用语可能的含义,违反了罪刑法定的刑法基本原则.比如,2000年11月15日最高人民法院颁布了《关于审理事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中第5条第2款解释道：“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处.”根据我国刑法共同犯罪的规定,共同犯罪的成立需要具备主观上的共同故意和客观上的共同行为,所以,即使指使者和逃逸者存在共同犯罪,“共同犯罪”的范围也只限于“逃逸”共同犯罪.但是就逃逸行为而言,我国刑法并没有独立的罪名和法定刑,将指使者教唆、帮助行为和逃逸者的逃逸行为解释为成立共同犯罪是违背我国共同犯罪基本理论的.①又如,2002年8月1高人民检察院颁布的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》规定：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为,情节严重的,应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任.”由于我国刑法单位犯罪以刑法的规定为限,显然该批复的扩张解释超出了法律规定的范围,是违反罪刑法定原则的.
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