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季奎明：华东政法大学经济法学院副教授，法学博士 如何通过恰当的法律拟制过程来创设一个商主体是优化营商环境的本源性问题，世界银行对于营商环境的评估问卷中也将商主体的“开办”列为第一项重要指标。对当前商主体资格形成机制的检讨，不仅可以为我国进一步改善营商环境、提升投资吸引力指明方向，在理论上也是探求行政权力与公民市场自由权利之间的平衡路径，有着非比寻常的意义。 一、商主体资格形成机制的现状分析 (一)“外源”规范确立的强制登记主义 商主体资格的取得在本质上关涉立法对于“营商自由”的尊重程度，在保障私权的法典中理应有相应表达。在制定《民法总则》的过程中，对于设立商主体应该满足何种实质及形式条件的问题，起草者基本未做新的讨论，《民法总则》在文本上延续了30年前《民法通则》的基本逻辑，突出依“法”登记之意涵，而非笼统规定商主体“经登记设立”，其“依法”或“依照法律的规定”等表述显然无意强调法定登记行为的合法性，而是要为设立登记行为寻找准据法或规则。商主体资格形成的强制登记主义是由《民法总则》所指向的“外源”规范所决定的，而不是《民法总则》本身的强制要求。及时修改“外源”规范，可以灵活满足社会经济发展的实际需要。 (二)登记在当前商主体资格形成机制中的功能厘定 根据现行的“外源”规范，商主体资格的形成机制可以被理解为“私人意思＋行政干预”的模式。在理论上，能够产生私法效果的行政行为大致分为三类：第一类是决定私法效果的行政行为，第二类是促成私法效果的行政行为，第三类是确认私法效果的行政行为。在我国，《行政许可法》的立法本意是将商主体的设立登记纳入行政许可的范围，并非法定许可事项。根据《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》等，登记机关对商主体的设立登记申请以形式审查为主，即主要查验申请材料是否完整和齐全。据此，商主体的名称、性质、资本、权益分配、管理方式等皆由申请人自身意思加以决定。由此可以推断，设立登记的私法效果是由申请人的民事行为所决定的，登记只是促成私法效果的发生。 (三)“行政促成”的异化 在实践中，市场监督管理部门对形式审查的标准把握不一，引发了多种与登记相关的行政诉讼：第一，市场监督管理部门认为当事人提交的登记材料证明力不足，对设立申请不予受理；第二，根据上级机关或有关部门的要求、通知，拒绝受理当事人的设立登记申请；第三，市场监督管理部门基于特殊原因，主动启动对设立申请材料的实质审查；第四，无故拒绝受理当事人提出的企业名称预先核准登记，最终令商主体无法设立。此外，还有众多未诉诸法院的设立登记纠纷。设立登记作为一种具体行政行为，一经完成后，登记机关便习惯性地被要求承担起默示“担保”责任，致使登记机关在审查时格外“审慎”。加之我国未能清晰划分行政“登记”“备案”“许可”之间的界限，行政干预的程度容易背离立法初衷和公众预期。 二、对具有行政管制色彩的商主体资格形成机制的反思 (一)登记功能呈现管制色彩的历史原因 绝大部分发达国家开展商事登记的主要目的是为了公示商主体的基本情况，为社会公众和债权人提供最低限度的保护，登记的主要功能不在于实施政府干预。在中国古代社会，高度自足的农业自然经济形态使得大规模的商品交易既无必要也不可能，登记以服从国家管理和强化行政权力为主导。现行各登记规章名称中都带有“登记管理”的字样，即凸显了重干预而轻公示的惯性思维。 (二)比较法视角下的检讨 《法国商法典》采用“行为主义”的立法体例，只要从事营利性行为即适用商法典，本质是承认每个个体的营商自由，无需经登记获得商主体资格。德国《商法改革法》创设了统一的“商人”概念，不再区分必然商人(免登记商人)和必登记商人(应登记商人)，《德国商法典》还规定了“自由登记商人”。《日本商法典》将“商人”定义为“以自己名义从事商行为并以此为业者”，要求经营营业的意思为外界所知悉，可是并不要求向一般公众进行特别的表示行为(如进行商事登记或者专门开设店铺)。 从抽象意义来说，营商自由的哲学基础是“自然权利”的法律观。使自己成为商主体或创设商主体的营商权属于“追求幸福的权利”，亦是财产权动态的表现，因此被归入“自然权利”之列，也推动了大陆法系关于商主体资格的学说形成，进而在具象意义上影响了立法。 (三)世界银行“营商环境”评估方法论的影响 “开办企业”是世界银行“营商环境”评估指标中的第一项，与商主体资格形成机制密切相关。该项指标以Simeon Djankov等四名经济学家共同撰写的《准入监管》一文作为理论依据，在此基础上，世界银行选定程序、时间、费用、最低实缴资本作为评估“企业开办”的二级指标。我国当前“企业开办”的不足主要表现在程序繁多、历时较久，而在法定费用和资本金需求上，反而比大部分经济体更占据优势。程序、时间上的劣势几乎都和行政登记在商主体资格形成机制中实际存在的管制倾向有关。 三、调整行政干预范围与方式的法理基础 现代法律授权公共权力干预私人行为的理据纷繁复杂，但从干预所要维护的法益来说，不外乎“利他”与“利己”两种，相应的干预理由也被归结为“公共利益”与“父爱主义”。 (一)“公共利益”视角下限制营商自由的正当范围：经营资格而非主体资格 无论是基于我国历史文化传统，还是根据西方现代法律理念，为保护公共利益而实施的政府干预都并非不可接受。“公共利益”是一个不确定的法律概念，既包含价值选择，也带有浓厚的历史特征，现代社会关注的重点应在于如何防止以“公共利益”为名侵犯私权利的行为。与限制营商自由相关的公共利益可以表现为国家与社会安全、自然资源保护、经济文化进步等因素。 然而，在界定“公共利益”时，必须具体考虑其中的核心要件：第一，利益性，这种利益应当是客观真实的、具有价值内涵的存在；第二，受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足；第三，符合比例性原则。 “公共利益”项下的国家与社会安全、自然资源保护、经济文化进步等因素无不与特殊经营资格有关，而与主体资格、一般经营资格无涉。特别是在我国经济发展的现阶段，行政垄断仍是一个十分突出的痼疾，不分主体资格与经营资格的强制设立登记可能会增加市场准入的成本，放大垄断企业的竞争优势，妨碍健康的市场竞争。基于“公共利益”而限制营商自由的必要范围仅及于对商主体的特许经营资格进行管制。 (二)“父爱主义”视角下限制营商自由的合理方式：自愿而非强制的设立登记 法律的“父爱主义”是为了保护行为人的利益而干预行为人的行为。设立登记的主要功能是构建公示信息的平台，同时借助法律的权威型塑商主体的交易能力和责任承担方式，构成了行为人的利益。故而，商主体的设立登记有可能成为商法上“父爱主义”的一种表现。在“父爱主义”干预的理由中，与限制营商自由相关的主要是经济效率与当事人同意。 设立登记带来的效率主要是市场识别的便利，形成市场交往中必需的信任与预期。特别是当行为人创设一个自身承担有限责任的商主体时，登记在行为人与新拟制的商主体之间划清了财产责任范围，可以显著地降低交易成本。然而，“父爱主义”的正当性还必须建立在效率大于限制的基础之上。在强制登记的要求下，设立登记的“父爱主义”干预并不能对所有商主体都产生比管制更大的经济效率。同时，“父爱主义”的主要缺陷在于干预者将自己的意志强加给行为人。应当在立法中确定干预的方式，同时揭示干预可能给行为人带来的利益，由当事人选择是否需要行政干预，即政府在取得行为人的同意后被动地给予“父爱关怀”。 四、革新商主体资格形成机制的法律路径 目前各种名义的“登记管理条例(办法)”作为“外源”规范呈现出同质化的特征，完全有可能也有必要在国务院行政法规的位阶上制定统一的“商事登记条例”，解决主体登记的制度需求。 (一)政府由监护转向服务的市场识别功能：推动登记功能从“行政促成”变为“行政确认” 对于商主体资格，应摒弃监护式的登记，改行以公共服务为宗旨的登记，并将登记的法律效力明确为对抗。监护式登记过分夸大了行为人的“弱势”形象，现代社会逐步形成了能够辅助信用识别、判断的社会中介服务机构，政府所提供的一般性识别不再是行为人唯一的可选项。商主体的设立登记可以被当作一项公共服务，不以准入管制为目标，允许当事人自行选择登记来使自己的责任承担形式得以产生对抗效力。 建议在“商事登记条例”中确立这样的基本规则：“自然人、法人或其他组织有设立新的组织从事市场活动的权利。设立人可以在市场监督管理部门将上述组织的名称、资本、人员、责任承担方式等信息予以登记，未经登记的不得对抗善意第三人。设立出资人承担有限责任的组织而未经登记的，出资人的有限责任（而非主体资格）不受法律保护。” (二)政府由主导转向辅助的市场选择功能：保障商主体的一般经营资格 承认商主体从事一般经营事项的资格是商主体资格的必然延伸。“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”就是要求政府用行政手段约束好违法违规的行为，不必对于商主体的资信、品行、经营价值这样的事项作出政府能力所不及的商业判断，转而交给交易相对人根据市场机制自行甄别，以期回复到风险自担、责任自负的基本市场逻辑之上，也将政府从不必要的默示“担保责任”中解放出来。 “商事登记条例”应当补充规定：“从事法律、行政法规设有行政许可的经营事项，应当在市场监督管理部门登记领取营业执照之后，向主管部门申请并取得经营许可证。市场监督管理部门或其他主管部门不得以未经登记为由禁止当事人从事行政许可事项以外的经营事项。” (三)政府由管制转向治理的市场规制功能：划清市场干预与社会管理的界限 政府所承担的社会管理职能同行政权力对市场的干预并无必然关联，要改变通过广泛的干预手段来实现社会管理目标的思维。“商事登记条例”应表明其限制公共权力以社会管理之名肆意扩张的立场：“行政机关不得因社会管理、行业统计等事由对市场中的各类主体设置登记事项”。 |
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