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作者：北京市人民检察院 刘哲 认罪认罚的“罪”到底指的什么？ 刑事诉讼法第十五条规定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 也就是说这个罪是“罪行”和“指控的犯罪事实”。在司法实践中掌握的就是主要的犯罪事实。 那什么事实是主要犯罪事实？ 对此，具体要把握两个方面： 一是指控的事实，比如一个伤害案件，致伤原因没有查清，起诉书也没有认定，被害人称是凶器所伤，被告人称没有使用凶器，这时就不能说被告人不认罪，因为起诉书都没有指控。又比如伪证案，被告人对起诉书没有提到的嫖娼事实进行辩解，也不能认为是不认罪。 二是涉及犯罪构成的事实。这又包括了单一的犯罪构成和修正的犯罪构成。 比如盗窃罪，需要非法占有，而如果被告人辩称是“钱是被害人给我的”，就从根本上否定了非法占有的主观故意，因此无法认定为认罪； 再比如轮奸案件，不承认自己实施了实行行为，只承认自己实施了帮助行为，从而否定轮奸这一加重的构成要件，也无法认定为认罪。 但对于量刑情节，比如自首、立功等事实，不应当纳入主要犯罪事实当中。 另外，司法实践一般认为只要概括认罪即可，不需要被告人准确判断具体的犯罪性质，比如一个行为是贪污还是受贿，只要被告人承认是自己所为，并承认是犯罪行为即可，即使被告人对定性存在一定的辩解，一般也作为认罪处理。 因此，认罪应当以事实为主，以定性为辅，应当是一种实质性的判断。有些被告人为了得到从宽处罚，在审查之初会表示对指控的事实和罪名均无异议，但随着诉讼的进行就会做出推翻指控事实的辩解，对于这种情况怎么看，是关于认罪的一个核心问题。 现在司法实践中存在一定的认罪扩大化的倾向，忽视了对认罪真诚性的判断，认罪认罚必须真正自愿地做出，才能表明被告人降低了人身危险性，增强了改造可能性，据此才有可能从宽处罚，否则就背离了制度的初衷。  判断被告人是否属于认罪应当结合在诉讼过程中的全部表现，而不能以一个环节、一句话来判断是否属于认罪。 比如有些犯罪嫌疑人对检察官的讯问表示不理解，闹情绪，故意说一些气话，在大部分时间里还是如实供述主要事实的，那么仍然应当按照认罪处理。 再比如对于一些时供时翻的犯罪嫌疑人、被告人，还是要以其最后的供述为主结合其他当庭供述予以综合考虑，当然绝不能将对刑罚惩罚无所谓，避免将刑事诉讼不当回事的态度也都收罗在认罪当中。 
事实上，签订具结书都是在提起公诉之前，当时还没有起诉书，自然也就没有起诉书列明的事实。因此，刑事诉讼法中所称“指控的犯罪事实”不可能限定为起诉书认定的犯罪事实。
起诉意见书中认定的犯罪事实么，如果与检察机关最终认定的事实如果不一致的，那应该认哪个事实才算数呢？ 笔者认为，应该以检察机关认定的为准，即使不是起诉书认定的事实，也是起诉书中认定事实的雏形，文字上可以由出入，但是不应该有实质的变化。 检察官应该在案件证据审查清楚的情况下才能开展认罪认罚，也就是认为本案事实清楚、证据确实充分的时候，才能签订具结书。 如果事实还没有搞清楚，能否定案还不确定，当然不应该急于适用认罪认罚程序。 也就是在这个时候，检察官对案件的事实应该有一个明晰的判断了，虽然起诉书还没有定稿，但是基本的案件事实应该有了。 这个事实，就是犯罪嫌疑人需要承认的事实。
目前具结书的格式样本中并没有叙写案件事实之处，也就是犯罪嫌疑人所认的那个事实并没有地方可写，只是笼统的承认指控的事实。但是当时还没有起诉书，没有一个书面认定的事实作为依凭，就很可能引发争议，也就是对认罪认罚应该认的事实到底是什么引发了争议。 这个争议的来源就在于具结书中没有列明案件事实，空口无凭。因此，从长远看应该完善具结书的文本，设置指控事实内容的条款，将事实予以明确。 目前的补救性措施，可以在提讯笔录中将案件事实予以列明，由犯罪嫌疑人予以确认。 但是其实根据刑事诉讼法的要求，审查逮捕阶段也要将认罪认罚情况作为社会危险性的考量内容。这个时候，认罪认罚也有一个判断问题。 虽然还无法签订具结书，还不到确定具体量刑建议的时候，但是对于“罪”的内容应该予以明确。虽然还没有到将要提出指控的阶段，但都是指控形成的一个过程，因此可以将此阶段检察机关认定的事实作为此时开展认罪认罚的基础事实。 具体流程参考审查阶段的操作方式，也可以在审查逮捕的提讯笔录中予以列明，由犯罪嫌疑人予以确认，从而予以固定。 但这是审查逮捕阶段认定的事实，侦查还没有终结，证据还在收集，案情还可能发生变化。 也就是认罪认罚的“罪行”或者“指控的犯罪事实”，可能会随着诉讼阶段的推进发生变化，因此认罪认罚的“罪”其实不是一个静止化的状态，也应该是一个以起诉书为导向的动态过程。认罪认罚的“罪”最终以起诉书为准，但在此之前认罪认罚只要符合当时的语境和客观条件即可。  “罪”说完了，还有一个如何“认”的问题。 也就是认罪一定要有真实性，也就是自愿性原则的问题，同时还有一个真诚性的问题，也就是要有一个“悔”字。 也就是说悔罪是认罪的隐含之义。 悔罪程度是认罪真诚性的检验，认罪不是面上承认，不是认了罪，但不后悔、无所谓，甚至下次还这样，应该有发自内心的悔意。 具体判断，就是司法实践中的悔罪表现。 参考美国学者吉尔对道歉的构成做过的分析，悔罪的内容包括（1）承认犯罪行为已经发生；（2）承认自己的行为构成了犯罪；（3）承认自己对犯罪行为负有法律责任；（4）表示悔过和悔恨；（5）保证将来不再犯罪。 实践中一般表现为：配合司法机关调查、退赃、赔偿、赔礼道歉、与被害人达成谅解等等。 如何理解配合司法机关调查以及被告人应当配合的程度，这也同样也涉及到与认罪环节的联系。理想的配合，当然是全部的、彻底的配合，甚至都应当包括自首和立功，有赃退赃，积极赔偿，帮助司机关收集一切不利于自己的证据，坦白自己的罪行。 但是根据司法实践，理想的配合很少出现，因为根据趋利避害的心理，犯罪人一般都会想方设法躲避追究，即使被追究都有一定的避罪心理，这也属于正常现象。这也是设计认罪认罚制度必要面对的人性现实，认罪认罚制度目的是鼓励犯罪人认罪伏法，降低人身危险，尽快完成人格的重塑。 因此，对于配合的理解，不能过于严苛，要求犯罪嫌疑人、被告人事事配合，且态度必须积极主动，否则就否认其认罪态度的真实性。 比如，犯罪嫌疑人、被告人没有如实供述赃款去向的问题，不如实供述原因可能很多，可能涉及新的犯罪，害怕被追究刑事责任，可能涉及隐私，害怕破坏家庭团结，或危及到亲友利益等等，但犯罪嫌疑人、被告人毕竟表示自己的家属可以代为赔偿，且确实已经履行。 这种态度，不能说是一种理想的配合，但是也可以说是一种折中的配合，有保留的配合，反正被害人的损失得到补偿了，但过多的也不想说。 这种折中的配合可以综合全案认定具有一定的悔罪表现，虽然谈不上彻底，但完全否定也不利于与那些完全不赔偿的人相区分，也无法充分保护被害人的权利。 另外，有人认为赔偿不是由本人亲自做出，因此无法反应本人的悔罪态度。但是客观现实是犯罪嫌疑人当时在押，无法执行自己完成赔偿的工作，由家人代为履行是一种自然的现象，至于赔偿的资金是犯罪嫌疑人自有的资金还是家人筹措的资金，现实中难以分辨，是否有必要加以区分值得研究。 事实上，先由犯罪嫌疑人意思表示，后由犯罪嫌疑人家属代为履行，从中已经可以反应出犯罪嫌疑人主观意思对于实际赔偿的积极作用，从而在一定程度上反映了犯罪嫌疑人的悔罪心理，由此认定属于悔罪表现，并无不当。 但是如果表面表示认罪，有悔罪表现，但在取保候审期间却向相关证人发出威胁短信等行为，就表明犯罪嫌疑人不但没有积极地配合司法机关，已经开始突破法律的底线，可以破坏刑事诉讼的进程，妨害了司法公正，这一行为就背离了具有悔罪表现的实质，甚至影响了认罪真实性的认定，以及从宽处理的处断。 即如果认罪，但没有配合司法机关的行动，也可以勉强的认定为悔罪表现，但是如果实施了破坏司法公正的行为，无论如何都不可能认定为悔罪，根据情节也会影响认罪的认定，这是一个刚性的原则。 认罪认罚应该坚持严格的实质判断原则，避免把认罪当做免费派送的司法赠品，从而贬低了认罪认罚制度的正义价值。
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