关于物业服务合同性质的法律意见书(江平)

原文地址：关于物业服务合同性质的法律意见书(江平)作者：张红喜的微博

中国政法大学终身教授博士生导师  江  平

广东新东方律师所向我咨询物业管理合同是否完全适用合同法中的委托合同。对此，提出如下法律意见。

1、按合同法中委托合同的含义是：“委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，而物业管理合同则是物业管理人为委托人持续处理物业管理的合同。二者都是具有委托性质，但后者已经具有特定的财产（而且仅指不动产）管理内容，类似的还有委托经营合同，可以将饭店交有专门管理经验的公司委托经营，其内容是特定财产的经营。物业管理合同和委托经营合同已经具有某些物权内容性质，与单纯的委托他人处理事务，订立合同是显有所不同。它们已经不能完全适用一般委托关系的规范，就像建设工程合同属承揽性质，但已经脱离承揽合同发展为独立的合同，有自己的特别规范，不能完全适用承揽合同，也像仓储合同、仓储合同显然具有保管合同的性质，但它也独立于保管合同而存在，不能完全适用保管合同的规定。

2、委托合同是指基于委托人授权，以被代理人名义从事活动的合同，新合同法第402、403条也仅指代理人以自己的名义为被代理人利益而与第三人订立合同时特殊情况也视为委托合同（间接代理）。物业管理合同则不同，物业管理公司的一切活动均是以自己名义对外进行的，他所订立的合同均以自己的名义，第402、403条也不适用物业管理合同。物业管理均对外订立的合同其效力永远只约束物业管理公司，合同效力不会直接由业主承受，当然肯定会影响业主的利益。

3、由于物业管理合同的内容为不动产的管理，物业管理公司是商业性的公司，合同法第404条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的一般规定显然就不适用物业管理、物业管理公司在管理中订立的合同所取得的财产、利益显然不是交给委托人，而是用于管理（为修缮、保安等）,机械应用404条显然不当。

4、物业管理公司既然是商业性质的，又是以自己的名义进行管理，合同法第407条“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿”的规定也不能适用。物业管理公司应独立地承担一切意外的损失。

5、委托合同具有人身信任性质，因此合同法第400条规定“受托人应当亲自处理委托事务”。只有经过委托人同意才能转委托，但物业管理合同显然不能适用此规则。物业管理中的保安、清洁、电梯、修理等专项管理义务完全可以由第三方完成。委托合同是受托人以自己的劳务来完成委托事务，而物业管理合同则是物业管理公司以自己的资金、设备和工作人员及第三方的配合下履行物业的综合管理业务。不可能让物业公司自己处理一切管理业务。

6、正因为物业管理合同的上述特点，就不能简单适用合同法中委托合同的规定，尤其是在合同法第410条的应用上。民法典起草过程中就拟在具体合同中加上“物业管理合同”以区别委托合同，各地对物业管理都有专门的规定，这些规定也在相当大程度上与委托合同的规定不同。例如，深圳和其他一些城市的物业管理的规定中没有“委托人要以随时解释合同”的规定，而是规定必须有违约的情况时（如未尽到应有的管理水平），有的还规定有实质性违约时（经有关部门责令改正后仍不改正）才能解除合同。由于全国没有统一的物业管理合同或管理的规范，就应当适用各地的有关规定，此外还应以当事人之间订立的合同为依据。合同中有“委托人可以随时解除合同”时应认为该条款有效，未规定此类条款，只有双方当事人同意此条款时才能认为有效。

以上意见仅供参考。