共同正犯与间接正犯

共同正犯与间接正犯 
一、共同正犯
所谓共同正犯，又称简单共同犯罪，是指二人以上共同实行犯罪的情况。就共同正犯的成立条件来说，只要二人以上有共同实行的意思（不是指共同的犯罪故意）以及共同实行的事实就可以肯定为共同正犯，并贯彻部分实行全部责任的原则。
二、间接正犯
行为人通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。成立间接正犯，不要求行为人出现在犯罪现场，也不要求行为人参与共同实施行为。肯定间接正犯，意味着间接正犯必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。
1．利用无刑事责任能力者的身体活动，或者利用他人责任阻却事由的行为。
2．利用他人不属于行为的身体活动或者利用他人受强制的身体活动。
3．利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。
4．利用有故意的工具，即被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。这种情形利用者和被利用者可能成立共同犯罪。
5．利用他人的合法行为（如正当防卫、紧急避险等）。
6．利用被害人的行为。当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自 己法益的行为时，利用者成立间接正犯。

我国《刑法》第25条第1款规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。关于共同犯罪的本质我国的刑法立场是部分共同说：只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意，那么在重合的范围内，可以成立共同犯罪。例如：甲乙两人一起盗窃，甲偷完之后先走，甲走后乙在偷的过程中，被主人发现，乙将主人打伤后拿钱离开。甲乙的行为在盗窃的范围内重合，所以甲乙在盗窃的范围内成立共同犯罪，而乙又独立构成抢劫罪，想象竞合。

一、共同正犯

正犯是指实施了符合构成犯罪要件行为的人，亲自直接实施了构成犯罪要件行为的是直接正犯；将他人作为工具加以利用实施构成犯罪要件行为的是间接正犯。

1、共同正犯的概念和成立条件

共同正犯是指两人以上出于共同的故意，共同实施实行行为。共同正犯有三个成立条件：

1）两人以上

这里的“人”既包括自然人也包括单位。因此自然人与自然人、单位与单位、自然人与单位都可以成立共同正犯。

2）共同犯罪的故意

共同犯罪的故意有两方面的因素：一方面是认识因素。共同正犯人不仅认识到自己在故意实施犯罪，而且还认识到其他犯罪人和自己一起共同配合实施犯罪。另一方面是意志因素：共同正犯人明知共同犯罪行为会危害社会，仍然放任或希望结果的发生。共同犯罪的故意只需有概括性的故意即可，不需要要非常明确具体的故意。例如：甲在被害人卧室偷了5万元钱，但对在客厅盗窃的乙说只偷了3万元钱。即使乙一分钱都没有偷到，其的盗窃金额仍是5万元，这就是所谓的“部分行为之总体责任”。

3）共同犯罪的行为

各共同正犯人的行为都是指向同一目标，彼此对对方的行为有因果影响力，这种影响力既包括物理的又包括心理的。

2、不构成共同正犯的几种情况

1）过失的共同正犯

这是指两人以上的共同过失犯罪，虽然表面上有共同行为，但行为人并无犯罪的故意。例如：甲乙为搬运工，负责从高处将一块巨石丢到下方，因不注意而砸死路过的行人。甲、乙的行为就是过失的共同正犯，应分别认定为过失致人死亡罪，不需要以共同犯罪论处。

2）故意犯与过失犯

故意犯与过失犯之间并没有共同故意，也无意思联络，所以不成立共同犯罪。例如：看守所值班民警擅离职守，使犯罪案犯脱逃。民警与脱逃犯不成立共同犯罪。

3）同时正犯

这是指两人以上行为人同时侵犯同一对象，但彼此之间并不知情，同时犯只在各自实行的犯罪行为的范围内负刑事责任。例如：甲乙两人趁商店着火，同时到商店窃取商品，这是同时犯，不构成共同犯罪，应分别定性。但在窃取商品的过程中，甲乙相遇，甲对乙说：一起吧。乙点头答应。这时甲乙两人就构成共同犯罪。

4）实行过限行为

这是指共同犯罪过程中，有的共同正犯人超出了共同犯罪故意的范围，单独的实施了其他犯罪，由于其他共犯人对此缺乏共同故意，故应由行为人单独承担超出共同犯罪故意范围部分的责任。例如：甲乙共谋绑架某女，乙趁甲外出之际强奸了某女。甲乙在绑架罪的范围内成立共同正犯，但乙的强奸行为是一种实行过限行为，所以乙单独承担强奸罪。

二、间接正犯

间接正犯就是间接实行犯，是指利用不成立共同犯罪的第三人实施犯罪。严格来说，间接正犯并没有实行行为，只是利用他人的实行行为。通俗的讲就是，你将他人当枪使，而你与抢之间又不成立共同犯罪，这时你就是间接正犯。例如：甲利用未成年的乙实施犯罪，这时，甲就属于间接正犯。

间接正犯的类型

1）利用无刑事责任能力人实施犯罪。

无刑事责任能力人包括：不满16岁的未成年人以及精神病人。

2）利用他人的合法行为。

例如：甲诬告乙杀死他人，乙后被判处死刑，甲构成诬告罪与故意杀人罪（间接正犯）的想象竞合。因为甲利用了国家民主之刀杀死了乙。

3）利用他人的过失行为。

例如：甲乙两人在山上打猎，甲明知前方是人却对乙说“前面是只熊”，乙信以为真，开枪导致被害人死亡。甲利用了不知情乙的过失行为造成被害人死亡，因此甲成立故意杀人罪的间接正犯。

4）利用故意的工具。

例如：日本的屏风案。甲唆使乙向丙的屏风射击，因为甲知道丙在屏风后，乙对此不知情，乙射击，屏风被打碎，丙也中弹身亡。甲、乙在故意损毁财物罪的范围内成立共同犯罪。乙构成故意损毁财物罪和过失致人死亡罪的想象竞合，甲成立故意杀人罪的间接正犯。甲利用了乙的毁财行为。

5）利用他人的不为罪行为。

这包括利用他人的无罪过行为（不可抗力和意外事件），还包括利用他人的其他不为罪行为。例如：甲乙两人相约一同投河自尽，乙让甲先跳，甲跳河之后，乙非常高兴，确认甲被淹死后，遂扬长而去。乙构成故意杀人罪的间接正犯。

间接正犯的本质就是将他人当作自己犯罪的工具，而利用人和被利用人不成立共犯，因此间接正犯在所利用之罪的范围内与共犯是排斥的。换言之，成立A罪的共犯，就成立不了A罪的间接正犯。但成立A罪的间接正犯，可能同时成立B罪的共犯。如上文所说的屏风案，甲乙两人在故意杀人罪的范围内不可能成立共同犯罪，但在故意损毁财物罪的范围内成立共同犯罪。