【期刊名称】 《人民检察》
利用网络实施赌博犯罪如何适用法律
【作者】 朱建华等【分类】 刑法分则
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 41
主持人：杨洪广（重庆市人民检察院研究室副主任） 特邀嘉宾：潘祥均（重庆市人民检察院检察委员会专职委员） 朱建华（西南政法大学教授、博士生导师） 潘金贵（西南政法大学教授、博士生导师） 赵吉春（重庆市公安局法制总队副总队长） 盛宏文（重庆市人民检察院研究室副主任） 文稿统筹：杨赞陈玮煌摄影：陈正明 案情简介 2012年12月以来，犯罪嫌疑人左某经其上级代理熊某介绍成为EEG平台（依托互联网接受投注和兑奖的非法赌博网站）代理级会员，负责平台代理工作并发展下级玩家，下家通过网银与平台进行账户结算。左某与EEG赌博平台“商家”约定：按照上级代理熊某的授权，左某可以获得其下家投注额总数5%的返点。实际上，其往往给予下家2%至3.5%的返点，自己实得1.5%至3%的返点。此外，在下家累计输掉1万元以上时，左某还可以获得所输金额13%的分红。为了发展下级玩家，左某除了介绍朋友加入外，还通过百度知道、微博等方式发布平台广告信息。由于EEG平台系非法赌博网站，不能通过网上直接进行解释，左某往往回答“想了解更多信息请联系……”，留下QQ号等联系方式邀请加入QQ群，并在QQ群内进行加入EEG平台赚钱之类的宣传。截至2013年7月，左某累计发展了30余个下级玩家，所发展下级玩家的投注金额总计达到300余万元，左某按约定从平台获得返点4万余元，获得“分红”3万余元。 分歧意见 关于左某的行为是否属于开设赌场。第一种意见认为，左某的行为属于为赌博网站担任代理并接受投注，符合开设赌场的构成要件。第二种意见认为，左某虽然为EEG平台担任了代理并发展下级玩家，但并没有接受下级玩家的投注，尽管左某有权查看到下级玩家的投注明细，但下级玩家的投注是直接通过网上银行投给EEG平台账户结算的，无需经左某之手，左某的行为不属于开设赌场。 关于左某获得“分红”的认定。第一种意见认为，该分红属于参与赌博网站的利润分成。赌博网站的利润来源于赌客所输的钱，而左某分红的依据正是赌客的输款额，这种分红实际上是分享了赌博网站的利润，根据有关司法解释，左某系庄家。第二种意见认为，该分红属于左某的抽头渔利。赌客在 EEG平台上投注就相当于同EEG平台的经营者即庄家赌博，而左某分红实际上等于从庄家赢的钱中抽头，根据有关司法解释，左某属于开设赌场罪中情节严重行为。第三种意见认为，左某所获得的分红性质上是左某为赌博网站发展会员所获得的服务费，根据有关司法解释，左某系开设赌场的共犯。 关于左某获得返点的认定。第一种意见认为，左某的行为是为赌博网站发展会员，而获得的返点相当于收取该网站的服务费，据此可以认定左某为开设赌场罪的共犯。第二种意见认为，尽管左某客观上为赌博网站发展了会员，但左某本身也是该网站的会员，左某所获得的返点属于网站给予会员的优惠，不能认定为收取的服务费。 问题一：如何理解“接受投注”？ 主持人：根据相关司法解释，为赌博网站担任代理并接受投注的，可以认定为开设赌场。此处“接受投注”的规定应当如何理解？本案中，左某作为网络赌博平台代理人并发展下家的行为能否直接认定为“开设赌场”？ 朱建华：在2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》)以及2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》和2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》)中，都将为赌博网站担任代理，接受投注的行为规定为开设赌场罪的一种实行行为。那么，此处的接受投注是否要求必须是代理者自己接受投注，抑或是可以由赌博网站接受投注？我认为应该是前者，即利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并由代理者接受投注，才构成开设赌场的行为。本案中，左某成为网络赌博平台代理人并为其发展下家，是没有疑问的。但是左某自己并没有直接接受投注，也没有利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据等行为，因此，左某的行为不宜直接认定为开设赌场，但可以成为开设赌场罪的共犯。 潘祥均：《意见》第三条对于网络代理的认定作了规定，“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”左某负责平台代理工作并发展下级玩家，符合赌博网站代理的认定要求，可以认定为网络赌博代理。根据《意见》规定，建立赌博网站或者为赌博网站担任代理并且接受投注的，属于刑法规定的开设赌场行为。如果仅建立赌博网站或者仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于刑法规定的开设赌场的行为。这里的不接受投注，应该是指没有接受投注的意图。但从《意见》的条文上看，接收投注是构成开设赌场罪的必要条件，无论其是代理还是自己建立网站，均要求有接受投注的行为。因此，此处接受投注不宜狭义理解成代理人直接接受投注。从实质上看，左某发展下家，有接受投注的意图，应当认定为接受投注，至于左某是否实际控制这些赌资，对于其行为的社会危害后果没有影响，因此，左某的行为属于为赌博网站担任代理并接受投注，符合开设赌场的构成要件。 盛宏文：为赌博网站担任代理行为，按《意见》规定是指“在赌博网站上的账号设置有下级账号”，也就是发展了下级会员。接受投注是指代表赌博网站接受下级玩家的投放的赌注、赌资，并代理投注和结算输赢款，在这里代理人充当了资金中介角色。为赌博网站担任代理并接受投注是传统的网络赌博方式。随着网络赌博形式的发展，如本案这种代理人通过虚拟网络发展下级玩家，上下级甚至在未曾谋面的情况下联系入会和直接投注成为网络赌博的发展趋势。其隐蔽性（不需要物理场所和物理接触）、便宜性（玩家不通过代理直接在网络上投注和输赢结算）、“安全性”（赌资转移通过网银与赌博账号对接）更高。在这种情况下，代理的职责由原来发展会员组织赌博并接受投注转化为主要是发展会员，其在网络赌博犯罪活动中的地位和作用也发生了显著变化。个人认为，对这种只发展会员而不接受投注的行为，不能直接认定为开设赌场行为。 赵吉春：司法实践中，公安机关查处的网络犯罪有区别于一般赌博犯罪行为的特殊性。其网站服务器往往设在境外，对源头的打击是很困难的，因此，公安机关对网络赌博犯罪的打击重点是代理行为。在实践中，赌博网站为了控制风险，其代理一般是不能直接接受投注的，否则代理也就成了一级庄家。网络赌博中的代理一般是“金字塔”结构的多级代理。例如，A代理账号的返点比例为5%，由A派生出的B代理账号返点比例为3.5%，由B派生出的C代理账号返点比例为3.0%，由C 派生出的D会员账号的返点比例为2.5%。个人认为，接受投注应该是指参赌者真实投注并发生了危害后果即可，是网站接受投注而不要求代理直接接受投注，这样才符合司法解释的目的。如果将“担任代理并接受投注”简单解释为必须是担任代理并直接接受投注，这种解释与网络赌博的实际情况并不相符，而且在客观上也是在帮助网络赌博网站规避风险，使不由代理人直接接受投注的行为逃避法律制裁。因此，左某的行为符合开设赌场的构成要件。 潘金贵：本案犯罪嫌疑人左某的行为已经涉嫌犯罪，应当追究刑事责任。争议的焦点在于：一是左某是单独成立开设赌场罪还是成立开设赌场罪的共犯；二是应以何法律规定作为定罪依据。就《意见》中“接受投注”的规定而言，个人认为从立法本意来看，“接受投注”和“担任代理”是并列条件，法条的措辞很清楚。而本案中，会员投注针对的都是 EEG平台，通过网银结算，投注并不经过左某，左某没有任何“接受投注”的行为，而只有“担任代理”的行为，因此如果以《意见》中“为赌博网站担任代理并接受投注”的规定来直接认定其构成开设赌场罪是欠妥的。问题二：“投放广告”应如何把握？ 主持人：根据《意见》规定，“为赌博网站提供投放广告、发展会员等服务，收取服务费数额在2万元以上”、“为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的”行为，可以认定为开设赌场的共犯。司法实践中，对“投放广告”认定是否有统一标准？本案中，左某在百度知道、微博上通过问答形式发布平台信息，邀请不特定对象进入 QQ群并在群内宣传的行为，能否认定为提供投放广告？ 朱建华：《意见》中所说的广告，不能简单理解为广告法中的广告。只要是将自己所从事的活动推荐出去的宣传形式，都可以认为是广义上的广告，即使是犯罪行为，也可以有这种形式意义上的广告。左某通过百度知道、微博等平台发布EEG赌博网站的相关信息，即提醒他人注意这一赌博网站，并在QQ群中对EEG进行比较详细的介绍。这可以认为是广义上的广告，正如街头小广告这种形式的信息一样，也是一种广告。这种情况应适用《意见》第二条第一款第一项“为赌博网站提供投放广告、发展会员等服务，收取服务费在2万元以上”的规定，从而构成开设赌场罪的共同犯罪。 潘金贵：本案中，应当首先对赌博广告作出界定。广告法对广告是有明确界定的。广告的作用是广而告知，其基本功能是通过对所提供的商品或者服务的宣传，直接或者间接地影响潜在的消费者购买商品或者接受服务。广告面对的是社会大众，对象具有不特定性。至于广告的信息是详细还是简略，并不影响对其性质的认定。赌博本身是违法行为，是不能打广告进行宣传的，因此行为人必然要采取规避的方式发布相关信息，这种信息客观上不可能很详细，关键是看这些信息能否起到对赌博网站进行宣传的广告作用。《意见》对赌博广告实际上是有界定的，即必须是“与网址、赔率等信息有关的广告”，亦即赌博广告至少必须包括了赌博网站的网址以及可能涉及的赔率等基本信息。而本案中，左某在百度知道、微博上通过问答形式发布的平台信息并未包含网址、赔率等基本的赌博网站信息，只能引起访问者的“好奇”而起不到广告宣传的效用，因此，不能认定为提供投放广告服务。至于在QQ群中发布的信息，由于加入 QQ群需要经过一定的审核，群成员实际上已经具有一定范围的局限性或者特定性，不符合广告针对不特定的社会大众的特点，因此不应认定为提供投放广告。 潘祥均：该条文中“或者”之前的半句已经对广告的内容作了限定，即该条中的广告是指“与网址、赔率等信息”相关的内容，而“或者”之后的半句所指的广告应与前半句统一，这符合法律解释的规则。左某发布的信息中尽管含有“EEG”的字样，但对于普通受众而言，根本无法了解EEG平台的性质以及网址、 ······ |
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