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缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。   借用资质挂靠行为有哪些特征？  根据建设行政主管部门规章规定，结合建筑市场的实际情况，借用资质挂靠具有以下特征： 01 挂靠人不具备资质或资质等级不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程，其主体资格存在缺陷。资质是建筑企业工程施工的能力，也代表该企业民事责任的承担能力，因此法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程，但是部分民事主体在利益的驱使下，通过利用他人名义承接工程的方式来规避法律，达到谋利的目的。 02 被挂靠的施工企业具有与建设项目要求相适应的资质等级，其主体资格合法。因此形成了挂靠人与被挂靠人之间的需求，双方为谋取各自的利益而共同规避法律、违反法律法规的禁止规定。 03 挂靠人向被挂靠人上交一定数额的费用。上交的这部分费用通常以管理费、承包费等形式表现出来。而有资质的建筑企业并没有依双方约定的条款履行任何管理义务，它所做的只是配合挂靠人承接工程，而不承担任何工程施工管理，不承担技术、质量、经济等责任。 04 合同约定的施工单位与现场实际施工主体之间无产权关系；无统一的财产管理，各自实行独立核算；无合法的人事调动、任免、聘用、社会保险等关系。 05 挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，这表明，就与被挂靠人的关系来讲，挂靠人是一个独立的民事主体，与被挂靠人的民事法律地位是平等的，不存在隶属关系。挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者。而被挂靠人只是形式上拥有相关权利，不直接履行合同约定的相关义务。 借用资质挂靠情形下的责任承担 连带责任是法律直接规定的责任形态，责任主体之间承担连带责任须有明确的立法依据。《建筑法》第66条对工程质量责任作出了明确规定。该规定主要是考虑挂靠给工程质量带来极大隐患，由于资质不合格、转包、分包等行为，使得工程质量与安全的责任约束降到了最低限度；偷工减料，不执行工程建设强制性标准等行为，导致工程质量低劣、安全生产状况恶化，引发安全事故，危及人民生命财产安全，为社会稳定留下了隐患，故规定挂靠人与被挂靠人应当对工程质量损失承担连带赔偿责任。 借用资质挂靠情形的诉讼主体 1 发包人就工程质量提起诉讼 根据《民诉法解释》第54条、《建设工程司法解释（一）》第25条的规定，发包人因建设工程质量单独起诉出借资质的建筑企业（被挂靠人）或者借用资质的实际施工人（挂靠人）的，人民法院应当追加借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参与诉讼。也就是说，借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的，应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人，并对发包人承担连带责任。 2 挂靠人就工程款提起诉讼 借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠方提起共同诉讼或者单独对发包人提起诉讼主张欠付工程款的，根据《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，为查明案件事实和分清责任，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。即此种情形下，发包人与被挂靠人应当是共同诉讼当事人。根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及其他人。 3 第三人因拖欠租金或材料款提起诉讼 因挂靠人对外拖欠租金或者材料款，第三人对挂靠人提起诉讼或者对挂靠人与被挂靠人提起共同诉讼的，应当区分挂靠人对外以谁的名义签订合同来确定当事人。如果挂靠人对外仅以自己名义签订合同，根据合同相对性，应当以挂靠人为被告，如果挂靠人抗辩是职务行为，则应追加被挂靠人为当事人，以便查清案件事实，分清责任主体。如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同的，则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。 4 第三人因建筑物倒塌提起侵权赔偿诉讼 挂靠人在施工过程中因为建筑物倒塌造成第三人损害，第三人对发包人和被挂靠人提起诉讼的，应当追加挂靠人为当事人。根据《侵权责任法》第86条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，由于是挂靠关系，此处的施工单位当包含挂靠人和被挂靠人两个主体，故挂靠人应作为当事人参加诉讼。 5 被挂靠人就管理费提起的诉讼 在挂靠关系中挂靠人通常要向被挂靠人交纳一定的管理费，以作为借用资质的对价。被挂靠人依据挂靠协议起诉挂靠人索要挂靠费的，根据合同相对性，发包人无须作为当事人参加诉讼。此外，还有一种追偿权纠纷，因为在挂靠协议中往往会约定，若因挂靠人的过错导致被挂靠人受损的（包括但不限于向发包人、材料设备供应商、雇用人员支付违金、赔偿金等），被挂靠人可以在承担相关责任后向挂靠人追偿，即基于挂靠协议关系，被挂靠人行使追偿权而发生的纠纷。该纠纷也是根据合同相对性列诉讼主体。 建筑资质挂靠中的法律责任与后果 01 建筑资质挂靠所签订的建设工程施工合同效力问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。 《合同法》第51条中有这样的规定：一方以欺诈手段损害国家利益，以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。从赔偿责任上看，《招标投标法》第54条规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任。《合同法》中的第42条规定：故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者故意提供虚假情况的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿。 另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。实际上这里就是由人民法院对出借法定建筑资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益，比如“管理费”、没有资质的建筑施工企业因借用资质签订建设施工合同取得的利益予以收缴。 02 因工程质量纠纷所产生的法律问题 通过资质挂靠所承揽并实施的工程，由于挂靠方不具有相应资质，在管理、技术、施工机械等方面达不到要求，很容易产生质量问题。 《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 2005年颁布的《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》中规定，因为工程质量发生纠纷的，发包人可以提起诉讼，以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告。因此，如果发包方因工程质量问题与实际施工人(挂靠方)产生纠纷，发包方可以将挂靠方和被挂靠方作为共同被告提起诉讼，要求二者承担连带赔偿责任。 03 施工中因安全事故产生的劳务纠纷问题 大多数挂靠方尤其是个人内部承包形式的挂靠方并没有固定的施工队伍，而是根据具体的项目，以被挂靠方项目经理的名义招聘大量的民工来进行施工。往往根据被挂靠方与挂靠方签订的合作协议中的约定，挂靠方对施工工人的管理、工资、事故赔偿承担全部责任，被挂靠方不承担任何责任。但是这样的约定在法律上是没有效力的。 建筑工程项目要求具有资质等级的企业来承担施工，有资质的企业不仅要有能力来完成工程建设，还要有能力来承担施工中出现的各种紧急问题，比如工伤事故的处理、挽救、赔偿等。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，被挂靠方应当与挂靠方对施工中因安全事故产生的施工工人人身损害承担连带赔偿责任。 04 施工工人工资拖欠问题 由于大部分内部承包形式的挂靠方并无固定施工队，都是根据项目临时组织农民工完成施工项目。拖欠施工工人工资也就是拖欠农民工工资。近些年来，拖欠农民工工资的事情屡屡遭到曝光，并且屡禁不止，是社会关注的热点问题，也是国家强调着重解决的问题，直接关系到广大农民同胞的生计。 《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但第三条规定如果建设工程经竣工验收不合格的，且修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 这样，如果工程不合格，农民工就得不到应有的工资，欠为妥当。由于法律关系不明确，员工工资特别是农民工的工资无法保证，也导致了大量的社会矛盾。笔者认为，农民工应当有权向被挂靠方、挂靠方主张自己的权利。 建筑资质挂靠是建筑领域普遍存在的现象，甚至已被业界所接受。虽然实践中挂靠资质的现象层出不穷，但被查处的却往往都是在发生了重大安全责任的时候。建筑企业应认识到被挂靠的法律风险，加强自律，强化内部管控，扎扎实实提升业绩，不能依赖挂靠所带来的业绩和管理费收入，以企业的健康长远发展为目标，立足诚信，打造品牌，赢得市场的认可。同时对于已经发生的挂靠项目应当加强质量、技术、安全、工期等施工管理流程的监管，最大限度地防控挂靠项目所带来的风险，千万不要存有侥幸心理，因为没有出现风险而忽视对风险的防控。
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来自： 邓见生 > 《建设工程挂靠关系问题》
