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有的观点认为，法定代理人对外可以全权代理被监护人，因此，法定代理人处分被监护人的财产，即使损害了被监护人的利益，也不能认定无效。民法通则第十八条第三款规定了监护人的损害赔偿责任，进一步印证前述观点。 另一种观点认为，法定代理人在行使代理权的时候，也应该受代理权限的限制，非为被监护人利益处分被监护人的财产，是超越代理权限的无权代理行为。该代理行为无效。对《民通意见》第6条作反对解释可以得出这个观点。 还有一种观点认为，作为被监护人的未成年人，除个别情况外，自身无法创造财富，其取得的财产多数是作为监护人的父母赠与（如父母离婚将房产赠与给未成年子女），而父母处分未成年子女的财产，可能直接目的是为了自己，但最终还是为了子女，从这个角度来看，父母（尤其是父母双方一致同意）处分未成年子女的财产的行为应为有效。而所谓的造成损失，要求赔偿，也与常情不符，子女怎么会向父母要求赔偿呢？反过来说，如果未成年子女名下的财产父母不能处分，那么是不是父母挣了钱就都赠与给子女，债权人的权益又如何保护？ 笔者个人赞同第二种观点，即法定代理人超越代理权的无权代理行为无效。最高人民法院的生效裁判也持这种观点（厦门明瑞达投资咨询有限公司与福建省晋江市陈埭苏厝强达鞋塑服装厂、苏奋强等借款合同纠纷申请再审民事裁定书，下附全文）。在读判例的同时，笔者也在思考其他观点。如第一种观点认为，法律规定了“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失”（民法通则第18条第3款），并不能支持代理行为就有效的观点，因为仅仅认定无效，并非就不会有损失。如未成年人甲的父母乙丙为了自身利益，以甲的名义将登记在甲名下的房产出售给丁，乙丙的行为构成无权代理，该代理行为无效，但是如果丁将房产已经再转手给戊，对于后买受人戊来讲，其构成善意取得，房产无法复归甲的名下，此时甲有了损失，在丁已经付完房款的情况下，甲的损失只能要求乙丙赔偿。对于第三种观点中对于父母将财产赠与子女，而或使债权人受损的担心，只要符合合同法第七十四条的规定，债权人可以行使撤销权，所以这个担心比较多余。 但是，在民法总则草案中，关于无权代理的151条规定在第七章代理的第二节委托代理部分，该规定是否适用于法定代理，尚有疑问（主要还涉及该草案第143条第3款的理解）。 附件1厦门明瑞达投资咨询有限公司与福建省晋江市陈埭苏厝强达鞋塑服装厂、苏奋强等借款合同纠纷申请再审民事裁定书 中华人民共和国最高人民法院 民事 裁 定 书 （2015）民申字第766号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：厦门明瑞达投资咨询有限公司。住所地：福建省厦门市思明区仙岳路473号601室。 法定代表人：廖云山，该公司总经理。 委托代理人：江帆，福建开元大同律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：福建省晋江市陈埭苏厝强达鞋塑服装厂。住所地：福建省晋江市陈埭苏厝。 法定代表人：苏奋强，该厂厂长。 委托代理人：薄守省，北京市求实律师事务所律师。 委托代理人：李国荣，北京市求实律师事务所律师。 被申请人(一审被告)：苏奋强。 被申请人(一审被告)：庄秀凤。 被申请人(一审被告)：苏奋真。 被申请人(一审被告)：苏奋勇。 被申请人(一审被告)：苏奋鸣。 被申请人(一审被告)：苏阳京。 被申请人(一审被告)：苏阳耀。 再审申请人厦门明瑞达投资咨询有限公司（下称明瑞达公司）因与被申请人福建省晋江市陈埭苏厝强达鞋塑服装厂（下称强达厂）、苏奋强、庄秀凤、苏奋真、苏奋勇、苏奋鸣、苏阳京、苏阳耀借款合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2013）闽民终字第1172号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 明瑞达公司再审申请称：（一）一、二审法院认定案涉抵押合同无效属事实认定和适用法律错误。（二）福建省晋江市人民法院（2001）晋经初字第665号和666号判决与本案相似，法院判定抵押合同有效。（三）如果案涉抵押合同无效，责任应当由抵押人和主管行政部门负责，抵押权人没有过错，二审判令抵押人只需承担一半的赔偿责任没有事实和法律依据。（四）虽然在签订《最高额抵押合同》和《具结书》时苏阳京和苏阳耀系未成年人，由于有其法定代理人苏奋强和庄秀凤即他们的法定代理人为其做主，苏阳京和苏阳耀也应当要承担赔偿责任。明瑞达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项和第六项的规定申请再审。 被申请人强达厂、苏奋强、庄秀凤、苏奋真、苏奋勇、苏奋鸣、苏阳京和苏阳耀提交答辩称：明瑞达公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求最高人民法院予以驳回。 经审查，本院认为：（一）关于案涉抵押合同是否有效的问题。1、根据1995年10月1日实施的《中华人民共和国担保法》第三十四条、第三十六条和三十七条之规定，两类集体所有的土地可以设定抵押权：一是乡（镇）、村企业的厂房等建筑物作抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押；二是抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘和荒滩等荒地的土地使用权。2007年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》也确认乡（镇）、村企业的厂房等建筑物作抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。同时还规定通过拍卖、招标或公开协商等方式取得荒山荒地等的土地承包经营权可以抵押。上述两部法律均规定集体所有的宅基地、耕地、自留山、自留地等土地使用权不得用于抵押。案涉担保合同签订在1998年3月27日，应适用当时的法律。2、根据本案已经查明的事实，案涉抵押房屋土地使用权属于集体所有的宅基地。其一，五份《居民建房用地申请表》的申请人均为该村的村民。其二，五份《居民建房用地申请表》的申请理由均系原有住房紧缺。其三，《居民建房用地申请表》的批准部门分别是当地的村民委员会和乡政府。3、没有证据表明案涉抵押房屋系乡（镇）、村企业的厂房。4、在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。当房屋建成后，债务人有履行在建房屋抵押合同规定的义务和在建房屋抵押预告登记的责任，配合在建房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记，从而实现在债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。债务人不履行配合义务，抵押权人只能主张违约责任。本案中，即使抵押人履行配合义务也不能办理房屋抵押登记，因为集体所有的宅基地使用权不能抵押，土地使用权和房屋分开抵押不符合我国现有的法律规定。5、福建省晋江市人民法院（2001）晋经初字第665号和666号判决对本案没有既判力。因此，明瑞达公司申请再审主张案涉抵押合同有效的理由没有事实和法律依据。 （二）关于二审法院判令抵押人只需承担一半的赔偿责任是否具有事实和法律依据的问题。1、本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的二分之一”。2、中国工商银行泉州市鲤城支行作为专业的金融机构对案涉宅基地不能设定抵押以及在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果是明知的，对案涉无效担保合同具有过错。案涉担保人为了让家族创办的工厂能从银行借钱，可能不知道上述法律后果，但由于使用农村土地上建造的房屋设定抵押毕竟不是普遍合法的做法，在未弄清相关法律的规定之前就贸然签订担保抵押合同，同样对无效担保合同的签订具有过错。二审法院依据上述司法解释的规定判决抵押人应承担强达厂不能清偿部分二分之一的赔偿责任并无不当。4、案涉房产登记部门即使存在过错，由于其不属于担保抵押合同的当事人，明瑞达公司要求判决房产登记部门承担赔偿责任没有法律依据。因此，明瑞达公司认为二审法院判令抵押人只需承担一半的赔偿责任没有事实和法律依据的理由不能成立。 （三）关于苏阳京、苏阳耀是否应承担赔偿责任的问题。1998年3月27日案涉抵押合同签订时，苏阳耀不满十周岁，属无民事行为能力人，苏阳京刚满十周岁，属于限制行为能力人。他们不可能对签订房屋抵押合同作出真实的意思表示，因为这种民事行为与他们的年龄和智力不相适应。上述二人的父母代替他们签章让其承担抵押风险的行为不属于接受奖励、赠与、报酬等纯利益的行为，应属无权代理，该代理行为无效。一、二审法院依据《中华人民共和国民法通则》第十二条、六十六条以及本院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》的通知第6条的规定，判决苏阳京、苏阳耀不承担赔偿责任并无不当。 综上，一、二审法院事实认定和适用法律并无不当，明瑞达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项和第六项规定之情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回厦门明瑞达投资咨询有限公司的再审申请。 审 判 长 王东敏 审 判 员 方金刚 代理审判员 曾宏伟 二〇一五年六月三日 书记 员 郑琪儿 附件2【相关条文】 《民法通则》 第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 第十八条 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 监护人依法履行监护的权利，受法律保护。 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 ６．无民事行为能力、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。 《民法总则（草案）》 第十八条 六周岁以上不满十八周岁的未成年人，为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为；实施其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。 十六周岁以上不满十八周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 第三十三条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。 未成年人的监护人履行监护职责，应当根据被监护人的年龄和智力状况，在作出与被监护人权益有关的决定时，尊重被监护人的意愿。 成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的意愿，保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。 第一百四十三条 代理包括委托代理和法定代理。 委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。 法定代理，本章没有规定的，适用本法和其他法律有关规定。 第一百五十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，代理行为无效。 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。无权代理人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 无权代理人实施的行为未被追认的，善意相对人有权要求无权代理人履行债务或者就其受到的损害要求无权代理人赔偿，但是赔偿的范围不得超过代理行为有效时所能获得的利益。 相对人知道或者应当知道代理人无权代理的，相对人和代理人按照各自的过错承担责任。 |
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