言词证据（中）

建喜图书馆 2019-07-07

展开全文

（六）拒绝作证权

对适格的证人而言，作证义务是一般原则。但是，按照有原则必有例外的法律逻辑，在证人作证可能损害其他国家、社会利益的情况下，证人享有拒绝作证权，即使其证言对案件事实的认定具有重要意义。这是诉讼公正多元价值观的体现，是利益权衡的一个具体要求。证人拒绝作证权本身是一个复杂的规则体系，可以分为如下四个方面：

1.职业特权规则

这是指为了保护特定职业群体的共同体利益以及有关的国家利益、社会利益和个人权益，从事特定职业的人对在从事该职业活动中得知的情况依法享有拒绝作证的权利。特权是针对作证义务的原则性而言的例外权利，并非法外特权。

（1）律师的拒绝作证权。律师拒绝作证权是律师职业道德、社会信任感和司法制度健康发展的客观需要，是理性权衡相互冲突的各种利益的结果。

律师拒绝作证权同时是律师保守职业秘密的义务。对委托人或者其他与律师发生职业关系的案外人而言，律师承担保密的义务；对公安司法机关而言，该保密义务则表现为律师的拒绝作证权。我国现行法的缺陷在于只规定了保密义务，而没有规定拒绝作证权，如同畸形的独轮马车。

A.主体。从内部结构来看，律师并非拒绝作证权的唯一主体。律师不得公开所知道的委托人或者案外人的隐私，除非事先得到委托人或者案外人的同意。因此，就主体结构而言，委托人、案外人以及其他秘密所有人、秘密的管理人是律师拒绝作证权的内部主体，而律师是针对公安司法机关的外部权利主体。需要注意，这里所说的律师是职业意义的律师群体，不仅包括取得律师执业资格的人员，而且包括律师助理、实习律师等。

B.客体。从中外现行法的规定来看，律师对从事职业活动过程中知悉的如下事项享有拒绝作证权：

第一，国家秘密、商业秘密和个人隐私。对国家秘密而言，律师的拒绝作证权只是外在的表现形式。个人隐私是指因可能损害个人名誉或者身心健康，委托人或者案外人不愿意公开的有关个人生活、工作的任何情况，但犯罪行为事实例外。

第二，律师工作成果。在开庭审理之前，律师为了进行诉讼而进行信息性或者创造性的准备活动，如所记录的证人陈述、有关本案的法律意见等，律师有权拒绝提供。该特权又被称为工作成果特权，其目的是保护律师的工作成果被对方当事人攫取，防止投机取巧、不劳而获。该特权主要适用于先悉程序。

第三，其他委托人或者案外人明确表示不要公开的事项。

C.时间。一般认为，需要保守的秘密应当限于从事职业活动期间知悉的事项；除非法律另有规定，律师的保密义务在职业关系终止之后始终存在。

D.滥用权利禁止。律师利用拒绝作证权从事与职业不相关或者违反职业道德的活动。例如，帮助当事人从事违法犯罪行为，妨害公安司法机关执行公务，构成滥用权利，应当承担法律责任。

E.法律责任。从中外法律规定来看，律师泄密或者滥用拒绝作证权的，将受到如下方面的制裁：第一，行政处罚，包括罚款、吊销执业执照等。第二，刑罚，包括罚金、自由刑。

（2）医师的拒绝作证权。这是指对医生在执行职务时被信赖告知或者所知悉的他人秘密事项，医生有权拒绝作证。该特权的理论基础是个人隐私保护、医生的职业群体利益和有效治疗。按照主体的不同，可以分为基于一般的医生患者关系产生的拒绝作证权和基于精神医生与患者之间关系产生的拒绝作证权。

A.主体。对拒绝作证权而言，患者在医患关系中是权利主体，医生在针对公安司法机关时是权利主体。经患者准许，医生可就所知悉的事项作证。

B.客体。限于出于治疗或者护理目的而进行的必要交流事项，出于诉讼中的医学检查、逃避犯罪等目的的交流事项，不属于保密和拒绝作证权的范畴。

C.责任。从实在法来看，主要是行政处罚和排除妨害诉讼的强制措施。

（3）宗教人士的拒绝作证权。牧师等神职人员、宗教人士对他人基于信赖关系而被告知的个人隐私事项有权拒绝作证。该特权的理论基础是信赖关系、宗教信仰自由隐私权保护、宗教团体的纪律性。

A.主体。该特权的主体是进行交流的人和神职人员，即使交流人放弃秘密权，神职人员也有权拒绝作证。

B.客体。具体包括宗教忏悔事项、婚姻咨询以及其他个人隐私的事项。

C.责任。由宗教团体的纪律规定，并且实施处罚。

2.反自证其罪规则

这是指基于反对自证其罪的原则，对可能导致自己受到刑事追诉的事项，证人有权拒绝作证，禁止使用证人证言对该证人进行刑事追诉。该权利的理论基础是“任何人无义务控告自己”“任何人都不得被强迫作反对自己的证人”以及社会治安方面的利益权衡。

（1）确认程序。证人必须接受询问；在被询问的过程中，证人必须积极主张该权利。确认的根据是被询问的问题，确认的主体是主持程序的执法机关。

（2）效果。反对自证其罪规则实际上分为两种情形，一是证人的拒绝作证权，二是证人豁免权，即禁止使用证人证言对证人提起刑事追诉，性质上属于使用豁免，但并不因此免除证人的刑事责任（罪行豁免）。

（3）例外。证人作伪证、虚假陈述时，其证言可以用来对其提起刑事追诉。

3.亲属关系保护规则

这是指对为了保护婚姻家庭和亲属关系，针对婚姻家庭关系存续期间的交流事项以及对亲属不利的事项，证人有权拒绝作证。该权利的理论基础是保护作为婚姻家庭基础的信任与和谐、夫妻隐私权保护、夫妻在法律上为一人、司法的人性化等。

（1）基于婚姻关系的拒绝作证权。这是亲属关系特权的主要方面，其中的问题有：

A.主体。经合法确认或者事实婚姻关系的任何一方均享有拒绝作证权，另一方有权要求对方拒绝作证。我国台湾地区“刑事诉讼法”第180条规定存在婚约关系的双方也享有拒绝作证权。

B.客体。对此，大体上也有两种做法：一种是限于可能导致对方被刑事追诉的事项；另一种是对夫妻之间交流的任何事项，任何一方都有权拒绝作证，其中包括对另一方不利的证言，除非夫妻交流时有能够理解其内容的第三人在场。夫妻之间的交流通常被视为隐私，但有第三人在场时说明夫妻并不打算将其交流内容作为隐私，因此不受拒绝作证权的保护。

C.存续期间。这里有两种做法。一种是限于夫妻关系存续期间，夫妻关系解除之后，任何一方不再享有拒绝作证权另一种做法是凡是婚姻关系存续期间交流的事项，无论该关系是否解除，任何一方都享有拒绝作证权。

D.例外。从中外实在法的规定来看，例外情形有：

第一，在夫妻各为一方当事人的刑事自诉或者民事诉讼中；

第二，在夫妻一方被指控对对方、子女实施侵权或者犯罪行为的程序中；

第三，夫妻就共同犯罪进行的交流事项。

E.程序。当事人应当积极主张基于婚姻关系的拒绝作证权。公安司法人员可以根据案件的具体情况裁量，认为证人作证对婚姻家庭关系的伤害超过证人作证的效果的，决定准许证人不作证。

（2）基于其他亲属关系的拒绝作证权。其中涉及的特殊问题是：

A.主体。大陆法系国家大多限制为“近亲属”关系的任何一方，而英美法系通常限于父母子女。

证据法基本范畴研究

B.客体。这里分为两类：一是双方交流的隐私事项，即没有明确表示可以公开的秘密事项；二是可能使近亲属遭受刑事追诉的事项。

4.公共利益豁免规则

这是指为了协调发现案件真相与维护公共安全和秩序等方面的不同公共利益之间的冲突，对经依法确认为属于国家秘密或者职务秘密的事项，知晓人有权拒绝作证。在保密的范围方面，公共利益豁免规则与政府信息公开法存在一致性。

（1）主体。知晓有关国家秘密或者职务秘密的人通常是国家官员和其他公务人员。

（2）范围。经依法确认的：

A.国防、外交等涉及国家安全的秘密。这是为了防止重大国家利益遭受损害。

B.政府机关的讨论记录和高级政府机关的内部交流材料。这主要是为了保证政府决策时讨论充分，不受外界因素干扰。

C.警务秘密文件。主要是公开会妨害侦查活动或者对警察、证人的人身安全造成危险的事项，以及有关警方情报人员身份的情况。

D.与司法或者准司法活动有关的秘密事项。具体包括评议的内容和记录，司法人员的思想过程的事项，但与收买司法人员、妨害司法犯罪行为有关的情况除外。

E.为了公共利益需要保密的事项。这是指被依法确认公务秘密的任何事项。

（3）程序。法院应当告知有关公共利益豁免的规则，被要求作证的公务人员应当积极主张该权利。

（4）确认。这里不同国家和地区存在不同的做法。《意大利刑事诉讼法典》第201条和第202条将职务秘密的确认权赋予法官，将国家秘密的确认权赋予内阁总理涉及国家秘密的事项。《加拿大证据法》第38条将国家秘密的确认权赋予联邦最高法院。在日本和我国台湾地区，涉及职务秘密的事项，公务人员拒绝作证时，应当将主张的秘密事项交主管行政机关确认和准许。无论是哪一种情形，法院都享有最后的审查决定权。法官在作出决定时应当综合考虑有关因素。

（5）效果。证人主张公共利益豁免而拒绝作证的，法院可以作出如下认定：

A.确认有关证人证言没有证据资格，予以排除；

B.撤销有关的决定或者裁判。

（七）宣誓作证

证人宣誓具有唤起证人良心、加强证人作证行为的严肃性、保证证人证言的可靠性、为追究伪证责任成就事实要件等多方面的法律意义。从历史发展来看，证人宣誓制度经过了确认证言真实性即证实性宣誓、作为证人资格要件即证人资格性宣誓、证言真实性保证的宣誓三个阶段。从表现形式来看，有原始的书面或者口头宣誓以及派生的郑重陈述、具结、证人保证等形式。

1.宣誓的合法性要求

宣誓（oath）是基于宗教信仰来保证证言真实性的制度。这里涉及的问题是：

（1）主体。宣誓手续只适用于可以理解宣誓严肃性的人员，没有行为能力的人（如未成年人）、没有特定宗教信仰的人不采用宣誓；对享有拒绝作证权的人，也不得命令其宣誓。

（2）内容。宣誓的内容也多种多样，其内容与特定宗教有关，同时需要明确如实陈述和相关的法律责任。

（3）后果。拒绝宣誓的，依法予以制裁。从性质上来说，这种制裁属于排除妨害诉讼的强制措施。

2.宣誓的郑重性保障

宣誓陈述必须采取郑重其事的方式，因为宣誓的手续不仅决定着证言成为定案证据的资格，而且加强了证言的证明力。

（1）郑重陈述。对没有宗教信仰的人或者因宗教信仰问题不能宣誓的人，美国和澳大利亚的证据法规定了郑重陈述制度（af firmation）。郑重陈述是证人对自己如实陈述作出的严肃保证，具有与宣誓同等的效力。

（2）具结保证。这是我国台湾地区的做法。根据有关规定具结采取证人朗读或者司法人员朗读具结书的形式，证人应当签名、盖章或者按指印。具结一般在询问之前进行，但对是否具结有疑义的，可以在陈述之后进行。具结的内容主要是如实陈述和法律责任等事项。具结是追究伪证罪的一个事实要件。

（3）作证保证书。这是我国实务界采取的做法。

（4）法官主持。法官应当向证人说明宣誓的法律意义。具体形式多种多样，一般是在法院的主持下，以证人朗读或者书记人员朗读宣誓书的方式进行。

（八）名誉保护

这是指为了使作证行为不损害证人的名誉，公安司法人员审查证人证言可靠性时原则上不得涉及有关证人品格和名誉的事项。从中外实在法的规定来看，主要问题是：

1.审查根据

原则上限于证人的观察、记忆或者表达能力等有关证言可信性的事项，以及证人的利害关系、偏见、推测等有关证言可信性的事项。

2.不得反对本方证人的可信性

这是传统普通法上的一个证据规则，但现在已经被放弃。例如，《美国联邦证据规则》第607条规定，包括传唤方在内的任何一方都可以反驳证人的可信性。

3.禁止使用无关事实

禁止采用案外事实、其他证人证言或者证据质疑证人的品格和名誉，除非给该证人提供反驳机会。有的学者称之为旁系事实规则（the collateral rule）.

4.例外

在证人的品格或者可信性受到攻击，成为系争事实时，有关证人可信性的证据具有可采性，例如：

（1）证人存在偏见、贿赂之虞；

（2）证人因叛国、重罪或者涉及伪证、妨害司法的轻罪而遭受过刑事处罚；

（3）存在有关证人品性或者名誉的专家意见。

（九）意见证据

证人证言可以分为体验性陈述和意见性陈述两种。前者的内容是证人自己亲身感受的事实，而后者的内容是证人对感受事实的意见和推测。这两种证人陈述的可采性不同。由于判断不是一般证人的职能，证人意见原则没有可采性，即没有作为证据的适格性。只有专司判断职能的专家证人，才能提供判断性的意见。

1.理论基础

排除一般证人意见的证据资格的主要原因是：

（1）作证职能和事实裁判职能的分离。学理上认为，对事实的判断职能由事实裁判者履行，一般证人只具有提供证据的职能。一般证人陈述判断性意见的，无异于证人代行裁判官职能。

（2）妨碍真实之发现。一般证人缺乏判断的经验，作出判断的根据往往缺乏规范性，由证人提供意见会导致证明的紊乱。

2.证据资格

各个国家和地区实在法有两种做法：

（1）没有可采性。我国台湾地区“刑事诉讼法”第160条完全否定证人意见的可采性，没有规定例外。这也是我国学界和实务界的通说。

（2）限制可采性。即不完全排斥证人意见的可采性，但严格限制其条件，即证人意见以其亲身感受的事实为根据，不能与事实感受分开，或者有助于澄清对证人证言内容的理解或者确定争议事实。我国学界也有人采取这种观点，因为证人感受案件事实时必然包含经验性的判断，将感受与判断截然分开是不可能的。

（十）庭外陈述

西方国家均实行审判中心主义，证人在法庭上所作的陈述是证言（TestimonyStatement）在我国，刑事诉讼的审判中心主义结构还没有形成，侦查机关和公诉机关在开庭之前要询问证人；在行政诉讼中，行政机关在行政程序中询问证人。这就提出了证人庭外陈述的证据资格问题。根据英美法系的传闻证据规则和大陆法系的直接言词原则，证人的庭外陈述原则上没有证据资格。但是，如下情形例外：

1.因存在必要性而采纳

例如：

（1）证人因死亡、疾病、不可抗力等客观原因不可能出庭；

（2）无法通知证人;

（3）路途遥远，证人出庭的成本与证言的价值不相称。

2.因存在可信性保证而采纳

例如：

（1）法官主持询问时获得的证人证言；

（2）庭前询问程序符合法庭作证的程序要求，例如，行政机关主持听证程序中的证人证言；

（3）濒临死亡前的陈述；

（4）证人作出的对自己不利的陈述；

（5）证人关于自己历史和家族史的陈述。