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根据2008年，《劳动合同法》第九十四条和2009年《劳动人事争议仲裁办案规则》第九条的规定，希望高法和人保部做出司法解释和说明：1、就个人承包经营者成为仲裁当事人之后的送达程序问题；2、个人承包经营者能否成为主要的责任承担者问题做出详细解释。 案件高发领域的基本情况和处理方式 建筑企业在生产经营过程中，个人承包经营的现象非常普遍，基本有书面协议和口头协议两种情况，用人单位口头或书面授权承包人全权执行企业管理责任，包括招录、使用、业绩考核、工资发放等内容，发包的组织一般就是建筑企业。实践中大量存在着承包人管理不当或经营失利后，侵害劳动者权益，却没有足够的能力对劳动者进行赔偿，或者承包人逃避承担赔偿责任，劳动者却很难得到赔偿的现象。在种类劳动争议案件中，建筑企业占90%以上。 2008年以前，因为仲裁活动中法律规定的当事人只有用人单位和劳动者，违法承包的自然人不具备施工资质和用工资格，在劳动法律体系中没有法律地位，工作上被称为“包工头”，在案件处理程序中可以被列为第三人，大多数“包工头”不会主动参与仲裁活动甚至躲避、隐匿，导致送达工作都难以完成，我们在技术处理上采用了“提醒由用人单位携第三人出庭”的方法，以便于查清事实。劳动者合法权益受到侵害时，我们认为用人单位违法发包，违反劳动法规，未履行企业管理职责，任由“包工头”或授权其行使招用职工、发放工资等权利，造成劳动者权益受到侵害，主要以裁决用人单位承担法律责任的为主，同时告知用人单位有权通过人民法院向“包工头”追偿损失。 对有关条款的理解、看法与实际应用 2008年1月1日，《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 从这一天起，“包工头”有了自己的法律名称：个人承包经营者。 个人承包经营是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理。我们认为《劳动合同法》第九十四条本意为：自然人不具备承包经营的资格和承担法律责任的能力，无权招用劳动者，一旦其违法行为出现并产生违反劳动法律法规的后果，侵害了劳动者通过劳动得到报酬的基本权利，应当赔偿；发包的组织（即建筑企业）授权个人承包经营，造成劳动者权益被侵害的后果，应承担连带赔偿责任。所以双方均承担连带赔偿责任。 2009年1月1日《劳动人事争议仲裁办案规则》第九条规定：劳动者与个人承包经营者发生争议，依法向仲裁委员会申请仲裁的，应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人。 从这一天起，“包工头”有了自己的法律地位：成为仲裁当事人。 我们认为《劳动人事争议仲裁办案规则》第九条的本意为：申请人可以向个人承包经营者主张劳动权益，而且仲裁委必须将发包的组织和承包经营者的个人均列为被申请人。这一规定是与《劳动合同法》第九十四条的规定互相呼应的，在工作程序上明确了《劳动合同法》第九十四条在实际操作中的具体执行方式。 值得注意的是：仲裁活动中，不能将个人承包经营者列为单独的被申请人。 我们另一观点认为：既然个人承包经营者成为被申请人，那么就应当承担法律后果，而且根据过失轻重有可能承担主要的法律后果。 这两种观点在实际办案中，承包人和建筑企业均不同意（或一方不同意）承担法律责任时，至少可以存在着三种不同的表述，而这不同表述所表明的法律后果对于加强仲裁文书的说理性，消化矛盾，维护稳定有着重要的意义： 第一种表述：1、根据劳动关系要素，确认劳动者与建筑企业存在劳动关系。2、根据劳动法、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，确定建筑企业承担支付工资的法律责任。3、裁决个人承包经营者承担连带赔偿责任。4、个人承包经营者与建筑企业之间的民事纠纷应当通过人民法院诉讼解决。 第二种表述：1、根据劳动关系要素，确认劳动者与建筑企业存在劳动关系。2、根据劳动合同法的规定，确定建筑企业和个人承包经营者共同承担支付工资的法律责任。3、个人承包经营者与建筑企业之间的民事纠纷应当通过人民法院诉讼解决。 第三种表述：1、根据劳动关系要素，确认劳动者与建筑企业存在劳动关系。2、根据劳动法、劳动合同法、《劳动人事争议仲裁办案规则》第九条，确定个人承包经营者承担支付劳动报酬的法律责任。3、裁决建筑企业承担连带赔偿责任。4、个人承包经营者与建筑企业之间的民事纠纷应当通过人民法院诉讼解决。 一般情况下，我们不裁决建筑企业和个人承包经营者应当承担的具体数额，我们认为二者间具体的责任划分应由人民法院按照民事纠纷或经济合同纠纷来确定。 如果在调解过程中，建筑企业与承包人之间就赔偿责任能够作出具体承诺，在不影响劳动者权益（或劳动者同意减少收益）的情况下，仲裁委予以支持。 综合上述三种描述，实际区别在于第2项，谁应当成为承担责任的主要角色，是否有必要区分主次。 现在解释一下《劳动法》《劳动合同法》一般规定和要求 劳动立法的本意是“保护劳动关系双方的合法权益”同时侧重于“保护劳动者的合法权益”。劳动法的调整对象是建立了劳动关系的用人单位与劳动者。 用人单位的法定义务主要有：1、应当与劳动者订立劳动合同，以确立权利义务关系；2、应当依法制定规章制度并公示，以实现制度化管理（如考勤表）；3、应当向劳动者本人按月支付工资，以保障劳动者合法收入；4、应当制作工资表记录工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。（以上四项也是用人单位负举证责任的主要内容）5、应当将直接涉及劳动者切身利益的重大事项决定公示，或者告知劳动者（比如选择、确定个人承包经营者的决定）。 在选择个人承包经营的方式比较普遍的情况下，没有用人单位将这种“直接涉及劳动者切身利益的重大事项”予以公示，或告知劳动者。而且在实际工作中往往是用人单位将所有管理权都下放给个人承包经营者，双方间以计件或总量包干的方式开展工作，只针对承包经营者结算帐款，不履行对劳动者的工资发放责任，用人单位对劳动者的自然情况、工作内容、工资标准、劳动技能、工作数量一点都不掌握。导致建筑企业在生产经营过程中，呈现的情况是：与劳动者之间无劳动合同、无规章制度、不按月支付工资、无工资记录（这也是建筑企业在仲裁案件中举证内容不足的主要原因）。 个人承包经营者自行招录、使用、管理劳动者，自行与劳动者间口头约定计件工资或日工资标准，无登记、无考勤、无书面协议，无发放记录或向下层层发包，一旦其管理不善，劳动效率不足，经营失利，因无力承担损失，或隐匿不现，或组织民工投诉，或任由事态发展，造成劳动违法案和劳动争议案件频发。 在仲裁活动中，“用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”、“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”；劳动者一方举证内容主要有：1、个人陈述（根据其陈述内容审查其对工作内容、工作地点的熟悉程度，判断陈述的真实性）；2、工票、欠条等书证（根据出据人与劳动者、用人单位之间的管理关系和管理地位，审查工资标准和工资数额，）3、工作证、录用表及工友的证言； 根据上述总结可见：劳动法的主要工作目标仍然是用人单位与劳动者，这一根本原则和主题没有变，维护劳动者合法权益和社会稳定的宗旨没有改变。如果将个人承包经营者单一地列为被申请人，等同于变相支持建筑企业的违法分包行为，新的法律和规章对于个人承包经营者的责任规定目的在于确定个人承包经营者在经营期间应对其违反法律的行为承担责任，对劳动者的损害承担赔偿责任，规定发包组织仍应承担连带赔偿责任是对劳动者的保护，是稳定社会生产生活秩序的最后底线。 《劳动合同法》《劳动争议调解法》出台之后，我们在2008年下半年探索了第一种描述方式制作裁决；在2009年《劳动人事争议仲裁办案规则》出台后，我们又探索了第二种描述方式制作裁决；下一步我们准备偿试采用第三种描述方式制作裁决。但实际工作中面临着一个法律难题： 即程序性工作难以顺利完成。 作为仲裁当事人，个人承包经营者是否应当独立成为仲裁法程序文书的受众？需要保证个人承包经营者的答辩权，就应向其送达《应诉通知书》，个人承包经营者需要出庭，就应向其送达《出庭通知书》，还需要向其送达《裁决书》，所以至少需要向个人承包经营者送达两次程序性的法律文书。多数个人承包经营者居无定所，家在外地，自然情况难以掌握，如果个人承包经营者隐匿不见，直接送达、邮寄送达无法实现的话，只有采取公告送达的方式，这样势必要增加仲裁工作的时间，难以实现快调速结的办案原则，更给案件处理和执行都带来更大的难度。 所以，至今为止，我们仍然在采用告知用人单位携个人承包经营者出庭的方式来解决程序问题。面对个人承包经营者开展仲裁活动，程序性工作难以落实成为拷问仲裁结果合法性的隐患。 送达时间增长，不利于社会稳定和及时化解矛盾。政府部门肩负着稳定社会生产生活秩序的责任，对面几十人的集体争议案件，我们不能因为送达一个内容影响对整体事件的控制，所以根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第四条劳动者一方在十人以上的争议，或者因履行集体合同发生的劳动争议，仲裁委员会可优先立案，优先审理。第五十四条 对于权利义务明确、事实清楚的简单争议案件或经双方当事人同意的其他争议案件，仲裁委员会可指定一名仲裁员独任处理，并可在庭审程序、案件调查、仲裁文书送达、裁决方式等方面进行简便处理。 综上所述，我们希望最高人民法院、人保部针对《劳动合同法》第九十四条和《劳动人事争议仲裁办案规则》第九条的规定，做出司法解释和说明。就个人承包经营者成为仲裁当事人之后的送达程序问题和能否成为主要的责任承担者问题做出详细规定。 霍林郭勒市劳动人事争议仲裁委员会 2009年4月2号
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