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何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师 职务侵占罪是指行为人利用其职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。侵占的方式多种多样，其中有通过虚列支出，并让他人虚开发票用以入账的方式侵占公司财物。在此过程中，行为人实施了两个行为：一是虚开发票的行为；二是侵占公司财物的行为，其中，虚开发票的行为可能会构成虚开发票罪，侵占公司财物的行为构成职务侵占罪。那么，利用虚开发票的方式侵占公司财物的行为，应该怎样定罪量刑呢？择一重罪论处，还是数罪并罚？ 案号：贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05刑初19号刑事判决书 一、基本案情 事实一：职务侵占罪 2009年7月28日，被告人赵某出资100万元，吕某1出资7万元，注册成立贵州毕节黔某一食品有限公司（以下简称“黔某某有限公司”），经营调味料生产、销售，农副产品购销等，赵某系法定代表人。2010年10月28日，国有独资的毕节市（原毕节地区）信某投资有限公司（以下简称“信某公司”）与黔某某有限公司签订合作协议，合资组建注册资本1，000万元的股份公司，约定黔某某有限公司以双方认可的中介机构评估并确认的净资产和货币资金总计出资700万元，信某公司出资300万元。2010年11月30日，经赵某虚增设备款和虚列设备预付款共计330万元，贵州省经济和信息化委员会划拨300万元扶持资金后，毕节兴业资产评估事务所将黔某某有限公司资产评估为706万元。2010年12月9日，毕节市工商局将黔某某有限公司变更为贵州毕节黔某某食品股份有限公司（以下简称“黔某一公司”），注册资本1，000万元，赵某、吕某1以原黔某某有限公司的净资产分别出资670万元、30万元，持股67%、3%，信某公司出资300万元，持股30%，赵某任黔某一公司法定代表人、总经理兼董事长，信某公司委派职工丰某担任副总经理。2010年，黔某一公司组建前，获得政府扶持资金共计440余万元，组建后获得信某公司入股资金300万元。被告人赵某分别于2012年10月17日、2013年5月27日、2013年11月20日向毕节市政府及相关领导呈报关于解决黔某一公司面临发展资金困境情况报告和关于解决黔某一公司生产流动资金困难的报告，虚报生产经营状况和发展前景，恳请协调信某公司借款或担保贷款。经毕节市政府相关领导签署意见，信某公司召开公办会、董事会后，先分别于2012年12月17日、2013年7月30日为黔某一公司向A银行股份有限公司贵阳分行（以下简称“A银行贵阳分行”）各贷款500万元提供保证担保，后于2014年1月3日为黔某一公司2012年12月17日向A银行贵阳分行贷款的500万元续授信提供保证担保，黔某一公司向A银行贵阳分行续贷500万元。黔某一公司2012年12月17日向A银行贵阳分行的贷款500万元本息到期后，赵某于2013年12月19日筹集资金偿还。黔某一公司2013年7月30日向A银行贵阳分行贷款的500万元于2014年8月到期，赵某无力偿还，信某公司经批准后，借款500万元给黔某一公司偿还A银行贵阳分行。在信某公司为黔某一公司担保贷款和借款偿还银行贷款过程中，赵某及吕某1以在黔某一公司持有的全部股权向信某公司提供反担保。被告人赵某利用职务上的便利，私自将黔某一公司资金提现或转账到其个人卡上，用于购买汽车，支付其实际控制的贵州黔立源商贸有限责任公司（以下简称“黔一某公司”）员工工资及运营费，个人消费等，之后用伪造的虚假合同、结算书、验收单、收据和发票等作为记账凭证附件，虚列支出共计678.1956万元。 事实二：伪造公司印章、虚开发票罪 赵某私刻了贵州广某厨房设备有限公司、昆山某机械厂、包头科某超高压科技发展有限公司等公司行政用章、发票专用章、行政章共19枚，使用上述假印章虚开发票及让相关交易公司为其虚开发票入账，共计虚开发票29张，票面金额总计413.55万元。 二、检察院指控 指控被告人赵某犯职务侵占罪、伪造公司印章罪、虚开发票罪、合同诈骗罪的有关证据，认为被告人赵某伪造公司印章、虚开发票，利用职务上的便利，侵占公司资金数额巨大，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额特别巨大的事实清楚、证据确实、充分，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第二百零五条之一、第二百七十一条、第二百二十四条之规定，构成职务侵占罪、伪造公司印章罪、虚开发票罪、合同诈骗罪罪，提请本院依法判处。 三、辩护意见 1.被告人赵某辩称“扶持资金和贷款都用于生产和经营，未非法占为己有； 2.为了完善和规范财务才虚开发票、持有伪造的发票、伪造公司印章，其行为不构成犯罪； 3.虚列支出资金的行为应定性为挪用资金罪； 4.指控的虚开发票罪和职务侵占罪属手段与目的关系，应择一重罪处罚； 5.指控赵某犯伪造公司印章罪和犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。 四、法院意见 本院认为，被告人赵某利用担任贵州毕节黔某一食品股份有限公司法定代表人、总经理兼董事长的职务便利，将本公司资金678.1956万元非法占为己有，数额巨大；为了应付审计和检查等非法目的，伪造公司印章的行为构成职务侵占罪和伪造公司印章罪，应依法实行数罪并罚。公诉机关指控被告人赵某犯职务侵占罪和犯伪造公司印章罪的事实和罪名成立，应予确认，但指控虚列支出贵阳市南明区某红钢结构门市部陈某1装修款，虚列支出彭山县某玻璃厂和某包装（成都）有限公司的货款数额有误，应予更正；指控虚列支出成某乐激光技术有限公司设备款6.5万元的证据不足，本院不予认定。被告人赵某持有公诉机关指控的29张，金额共计410.05万元伪造发票之行为与指控的职务侵占罪具有牵连关系，应择一重罪处罚，故本院对公诉机关指控的虚开发罪不予确认。公诉机关指控被告人赵某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，本院不予认定。 最后，法院以职务侵占罪、伪造公司印章罪对赵某定罪处罚。 五、实务体会 本案中，行为人通过虚列支出，并利用虚开发票入账的方式侵占公司财物的行为，属于牵连关系，是牵连犯。所谓牵连犯，是指行为人以实施一个犯罪目的，其手段行为或者结果行为，与目的或者原因行为分别触犯了不同罪名的情况。行为人虚开发票的行为属于手段行为，其目的主要是为了侵占公司财物，是为了侵占公司财物而虚开，虚开发票是围绕着侵占公司财物而实施的行为。 对牵连犯应该如何定罪量刑，刑法总则并没有明确的规定。通说认为，对牵连犯不实行数罪并罚，而是择一重处罚，即按照数罪中处罚最重的一个罪所规定的刑罚从重处理。本案中，行为人的行为分别涉嫌虚开发票罪、职务侵占罪，虚开发票罪、职务侵占罪都是只有两个量刑档次，虚开发票罪：一是情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；二是情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。职务侵占罪：一是数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；二是数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。结合本案中虚开发票的票面额和职务侵占的数额，应以职务侵占罪定罪处罚。 【关键词】何观舒律师 虚开增值税专用发票罪辩护律师 税务犯罪辩护律师 虚开发票罪 职务侵占罪 |
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