|
中国文化造就了中国是个人情极浓的社会。在这样一个社会环境下组织招标投标与政府采购，不考虑人情世故是不现实的，因为我们都“食人间烟火”，不是“完人”，也不是“圣人”。故此，采购人采购时有期望中标人或成交人，在中国属于再正常不过的一件事。与此同时，招标投标法与政府采购法中明文约束招标人或采购人不得已不合理条件限制或者排斥潜在投标人或供应商，我们怎样理解？怎样在中国人文环境影响下设置招标或采购条件就不构成采用不合理条件限制或者排斥潜在投标人或供应商？本文结合中国人性进行分析，以期正确引导招标投标及政府采购活动，实现采购宗旨。 一、什么是招标投标或政府采购中的不合理条件 招标投标与政府采购条件是招标人或采购人依法依据采购宗旨设置的资格、技术、商务和择优条件，分为合理与不合理条件两类。所谓合理条件，是指招标人或采购人依照法律许可设置的资格、技术、商务和择优，以实现其采购宗旨的条件，其对立面就是是不合理条件。 那么，从法理上讲什么是不合理条件呢？《招标投标法》和《政府采购法》均没有明确规定。但从法理上，所谓不合理条件是指违反招标投标或政府采购原则，即《招标投标法》第五条、《政府采购法》第三条规定的公开、公平、公正和诚实信用的条件。 《招标投标法实施条例》第三十二条进一步规定，招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人：（1）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（2）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（3）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（4）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（5）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（6）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人所有制形式或者组织形式的；（7）以其他不合理条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人。对应的，《政府采购法实施条例》也列举了不合理条件情形，其第二十条规定，采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：（1）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；（2）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（3）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；（4）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；（5）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；（6）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；（7）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；（8）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。两者规定的不合理情形基本一致，但都设置了有一个兜底情形，即最后一条“以其他不合理条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人”、“以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商”，这当中的“其他不合理条件”，指其他违法招标投标或政府采购原则的条件，即违反“公开、公平、公正和诚实信用”的条件。 二、不合理条件的法律后果 《招标投标法》和《政府采购法》中并没有直接定义不合理条件，仅是依法规定了招标人或采购人不得以不合理条件限制、排斥潜在投标人或供应商，以及法律责任。 《招标投标法》第十八条规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇；第五十一条规定，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。注意，《招标投标法》中并没有规定招标人采用不合理条件限制排斥潜在投标人“中标无效”，不过，《招标投标法实施条例》第八十二条明确规定，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标，纳入了“中标无效”范畴。 《政府采购法》第七十一条规定，采购人、采购代理机构以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报；同时，第七十三条规定，以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，（1）未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；（2）中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；（3）采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。对应的，《政府采购法实施条例》第七十一条对采购人以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的进一步规定：（1）未确定中标或者成交供应商的，终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动；（2）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动；（3）政府采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动；（4）（四）政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。 三、中国人性下如何依法实现采购结果 中国人性下的招标人、采购人开展采购前，特别是在市场调查过程中，会对其朋友圈中一些投标人或供应商有好感，一般也期待其中标或成交，这是一种正常现象而在采购中不可避免。实践中，我们说招标人或采购人违法，不是指其心中有期望的中标人或成交人这种“内心”情形，而是指其采用类违法的手段让其利益人中标或者成交，形成了违法事实。 1.正确认识中国采购人有期望的中标或者成交人 招标投标或政府采购时，采购人心中有期望的中标或成交人，在中国是一种符合中国人性的行为，原因在于：（1）中国招标人或者采购人由个体人组成，其行为必然以人性为先导；（2）中国是一个人情社会。招标人或采购人中的工作人员作为社会人，有其对应的人情网、关系网，“优亲厚友”产生其内心，不能视为一种违反中国人性的行为；（3）“诚信做人，本分做事”是中华民族的优良传统，但中国社会的“讲诚信”不是依赖于国家构建，也不依赖于社会组织的“信用评价”，因为信用是一种长期行为积累的结果。中国人很清楚，在“中国人性”下组织的“信用评价”，其可信度相当低下，不大可能反应行为人的真实状况。故此，相信信用评价还是相信亲人和朋友？中国人当然首先是相信亲人和朋友，认为在“诚实守信”方面，“亲人”、“朋友”要比其他不认识、不了解的人可靠，除非亲人或朋友中没有适合的，才需要在社会上选择。 对应的，一些领导人直接或间接的打招呼、写条子，让秘书亲自前往招标人或采购人处落实中标人、成交人行为，其内心行为并不违法，但招呼、条子以及秘书亲自前往等外在行为，形成了非法干预、插手招标投标活动的事实，违反党纪国法，势必要受到党纪国法的严惩，因为这些行为直接干预了市场经济。 2.正确调和人性与法律规定的方法 招标投标法与政府采购法并没有脱离中国人性来约束招标投标或政府采购行为，因为行为约束的目的是规范招标投标或政府采购活动，宗旨是实现采购结果，两者并不矛盾。 《招标投标法》与《政府采购法》，特别是《招标投标法实施条例》第三十二条和《政府采购法实施条例》第二十条规定的宗旨，不在于限制招标人或采购人内心期望“中标人”或“成交人”，因为内心行为不是法律能够制约的，而在于正确引导招标人或采购人实现采购结果，即采购的经济结果。这一点，突出表现在两部实施条例“设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”和“设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”规定中，即设置的资格、技术和商务条件，只要与“采购项目特点”、“采购项目需求”和“合同履约”无关的，为采用不合理条件限制、排斥潜在投标人或供应商行为；反之，设定的资格、技术和商务条件只要与“采购项目特点”、“采购项目需求”和“合同履约”有关，就不是不合理条件而是“合理条件”，就合法，其采购结果也就有效。这样做的结果，一方面不排斥中国人性，另一方面给出了以实现采购经济结果为宗旨的法律规定，因为在中国人性下，重要的不是通过法律约束招标人或采购人的内心行为，而是在中国人性“举贤不避亲”基础上回归采购本源，即实现采购经济宗旨。 《招标投标法》第十九条即是实现招标采购经济宗旨具体指引，即通过招标文件向社会，特别是投标人告知采购择优条件和方法，该条明确规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款；同时规定，国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。对应的，《政府采购法》中没有对政府采购文件内容做出规定，但是，《政府采购法实施条例》第三十二条、第三十五条、第三十六条等，对招标文件、竞争性谈判文件和询价通知书内容进行了规定。《政府采购非招标方式管理办法》（财政部，2014年第74号令）第十一条规定，谈判文件、询价通知书应当包括供应商资格条件、采购邀请、采购方式、采购预算、采购需求、采购程序、价格构成或者报价要求、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间及地点、保证金交纳数额和形式、评定成交的标准等；同时规定，谈判文件除本条第一款规定的内容外，还应当明确谈判小组根据与供应商谈判情况可能实质性变动的内容，包括采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，从而实现采购经济结果。 所以，现行招标投标法和政府采购法并没有禁止招标人、采购人心中对中标人或成交人的期望，禁止的，是采用违法方式或手段让其中标或成交，其所规范引导的，是实现采购的经济结果，因为只有这样，才能既符合中国人性，又能够保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，实现采购宗旨。 |
|
|
