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最高人民法院于2016年4月1日颁发施行《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，其中第二十条这样规定： 对于将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品，进 行再加工、处理的，人民法院应当认定不属于专利法第十一条规定的“使用依照该专利方法 直接获得的产品”。 然而，这一条应该如何理解与适用在现实中产生了争议。 对于方法专利的侵权，专利法第十一条规定： 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 对于方法专利，直接使用专利方法或者使用该专利方法直接获得的产品都属于侵权。对于方法专利直接获得的产品进行加工、处理形成后续产品，这种行为属于“使用该专利方法直接获得的产品”，因此也属于侵权。对于这一点实务中并无异议。 但是《司法解释二》第二十条规定“对于将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品，进行再加工、处理的，人民法院应当认定不属于专利法第十一条规定的“使用依照该专利方法直接获得的产品”。从字面意思上理解，对后续产品的再加工与处理就不属于“使用依照该专利方法直接获得的产品”，也就是不存在侵权的问题。例如，甲公司利用乙公司的专利方法制造了芯片，丙公司将芯片组装成主板，丁公司用主板制造手机。很多人认为丙公司芯片组装成主板是制造后续产品，而丁公司用主板制造手机是对后续产品的进一步加工、处理，因此不属于“使用该专利方法直接获得的产品”，也就不存在专利侵权。 例如（2017）浙01民初969号杭州雨后科技有限公司与浙江名家竹木有限公司侵害发明专利权纠纷一案中，被告依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十条的规定，主张其以侵权产品展开后的竹板材为材料，还需大量加工工序，才能得到最终产品砧板，故砧板不属于专利法第十一条规定的'使用依照该专利方法直接获得的产品'。而法院认为，展开竹板到砧板产品之间的加工工序如何，并不能影响专利法第十一条关于'使用直接产品'的限定，应认为，仅当第三人在不明知侵权的情况下获取直接产品经加工后的后续产品时，因第三人出于善意且已尽到一定注意义务，故司法解释将第三人使用后续产品进一步加工的行为与'使用直接产品'的侵权行为区分开来。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，被告实施本案专利技术方案生产的展平竹板和对其进一步加工处理获得的竹制砧板均属于依照专利方法直接获得的产品，其制造与销售行为均构成侵权。 笔者看了这件专利，是一件实用新型，权利要求是产品权利要求，分别如下： 1.一种展平的竹板材，所述竹板材包括单层的竹秆壁，其中所述竹秆壁按纤维密度和组织类型由外及内包括外部区、中间区和内部区，其中所述外部区和所述内部区中的每个都包括最外部分，其中，所述内部区形成有多个平行的斜线槽或者两组斜线槽，所述两组斜线槽沿着两个方向形成在所述内部区上，每组之间的斜线槽彼此平行，其中所述的斜线槽和所述竹板材的纹理方向之间形成有在约10度到60度角之间的角度。 2.根据权利要求1所述的展平的竹板材，其中所述的竹板材是无胶粘剂的。 3.根据权利要求1所述的展平的竹板材，其中所述的竹板材是有一个单个的竹筒制成。 4.根据权利要求1所述的展平的竹板材，其中所述的竹板材具有从约4mm到约25mm的厚度。 所以这件专利原则上不需要适用方法专利的规定，直接用产品特征与权利要求对比，落在范围内侵权成立。被告引用《司法解释二》十条中的方法专利的后续产品的进一步加工不属于“使用该专利方法直接获得的产品”明显不妥。法院驳回了被告的抗辩。 那么被告能够依据《司法解释二》第二十条，认定自己的产品属于对于后续产品的进一步加工对方法专利进行侵权抗辩吗？侵权抗辩的理由是什么？ 关于这个问题，我们还是回到专利法的本质上来看，司法解释是对法律的进一步解释和明确，不能改变法律本身。对于司法解释的理解产生歧义的，歧义必须在法律的范围内，不能朝着违反专利法规定的方向上理解。 判断方法专利的侵权问题最终还是要回到方法权利要求的特征与产品方法进行对比，如果产品方法的步骤落在权利要求的范围内则侵权成立。例如甲公司利用乙公司的专利方法制造芯片，丙公司将芯片组成主板，丁公司用主板制成手机。尽管在字面上，丙公司生产的是后续产品，丁公司是对后续产品的进一步加工，但丁公司还是侵犯了乙公司的专利。丁公司并不能用《司法解释二》主张自己的手机是对后续产品的进一步加工而进行侵权抗辩。 但是如果乙公司的专利是制造硫酸的方法，甲公司利用该专利方法制成硫酸，丙公司用硫酸（使用专利方法直接获得的产品）制成了硫酸铜，丁公司用硫酸铜来电解获得高纯度的铜。这种情况下，丁公司是对后续产品（硫酸铜）的进一步加工、处理，丁公司的所有操作都不落在乙公司专利的权利要求范围，因此不属于“使用依照该专利方法直接获得的产品”，不存在侵权问题。 所以《司法解释二》在实践中并不能直接作为方法专利侵权的抗辩理由，是否侵权最终还是要回到权利要求比对中，方法专利直接获得的产品经过几次制造与加工并不影响侵权判断。不可能对侵权产品多一次加工程序或者多一层供应商就可以规避侵权了。 争议主要在于《司法解释二》并未对“进一步加工、处理”作出说明，何为“进一步加工、处理？”，如果专利方法是一种芯片的刻蚀方法，而对芯片封装后进行喷字是否属于进一步加工、处理？如果这也可以解释为对后续产品的进一步加工、处理，那么方法专利将失去行权的意义，只要在产品加工过程多一道程序即可规避侵权，这显然不可能。 那么《司法解释二》第二十条可以作为专利法第七十条具有合法来源不承担赔偿责任的依据吗？专利法第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。如果被告主张，自己的产品是对后续产品的进一步加工、处理，因此是善意第三人，能够证明产品合法来源，不承担赔偿责任。《司法解释二》第二十条规定对后续产品再加工、处理的，不属于专利法第十一条规定的“使用依照该专利方法直接获得的产品”，也就是不存在侵权问题，即产品方法未落在权利要求范围内，是侵权比对的实质问题。而专利法第七十条规定合法来源抗辩则是侵权成立，但是能够证明合法来源，可以免除侵权责任。所以从法理上，《司法解释二》无法用来作为专利法第七十条的合法来源抗辩。在实践中，侵权人不能主张自己产品是对方法专利的后续产品的进一步加工、处理，想当然认为自己是善意第三人，从而免除赔偿责任。 所以关于《司法解释二》第二十条如何适用，法院有必要进一步明确，否则在实践中，侵权判断依然回到专利法的规定中去推断，而不能从司法解释中获得更明确的答案。 |
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