又见和稀泥判决？

       近日，发生一起老太在某景区爬树摘杨梅不慎摔亡的事件。老太家属起诉景区管理方。法院审理后判决景区承担5%的责任：

       此判决一出，评论者众。论者多斥其非。笔者历来反对以所谓“社会效果”为借口作出“和稀泥”的判决，并视其为法治之大敌(见“和稀泥”式的判决乃依法治国之大敌一文)。唯对前述判决，笔者以为尚属可以接受。

       法院判决之理由，己在判决书中阐明，无须重复。现针对一些有代表性的评论，分析如下：

       一、本案与擅入动物园虎山案之别

       首先，老虎等猛兽会伤人、吃人，此乃常识。休说成年人，就是限制行为能力人对此也很清楚。甚至从人的动物性遗传本能来说，就算尚无理解与表达人类语言能力的幼儿亦会对狮虎熊豹等猛兽具有天生恐惧感和逃避举。可见，要求动物园需设立“猛兽会伤人”之类标志才能免责，乃是对众游客智商之嘲弄。而上树摘梅，只要保持谨慎状态，通常很少会摔下而致死伤。何况老太之前，己有多人上树摘之而无恙。

       因此，明知动物园有猛兽仍擅自从未知具体情况之处进入而至虎山，其行为危险性明显高于上树摘梅，而前者之主观过错(应为间接故意)亦明显大于后者(应为疏忽大意的过失)。因此前者自负全责，后者自负绝大部分责任，相较之下应属合理。

       其次，未购票且未获园方许可而擅入动物园者并未与动物园建立有偿观赏动物之服务合同关系，故不应适用调整消费者与经营者关系的相关法律规定对其予以保护，且未从正常途径入园，客观上也无法受到园方安全设施的保护，故不应苛求动物园。但本案中老太是正常购票进入景区，景区管理方应承担保护老太人身、财产安全之经营者义务。

       二、关于“老太行为构成盗窃，故不应从其违法行为中获益”的观点

       金庸先生巨著《射雕英雄传》开篇有诗云：“小桃无主自开花，烟草茫茫带晚鸦。几处败垣围故井，向来一一是人家”。既然小桃可以无主，那么梅树自然也可以无主。虽然景区中的梅树事实上是属于景区管理者——某村委会所有，但该村委会并未采取任何措施将此林木的所有权归属向游客宣示，加之老太之前的众多游客上树摘梅而无人制止，故老太一方当有合理理由相信，要么是无主梅树，人人得而摘之；要么是景区所有梅树，但允许购票进入的游客免费摘取梅子。因此，老太并无盗窃之主观故意，客观上亦未使用秘密手段。可见老太摘梅，非为盗窃，故不能认为老太行为违法，亦不可认为“老太所受损害是在实施违法行为中发生”从而免除景区责任。

       三、关于景区是否可以向老太家属索赔被摘梅子的损失

       有网友提出，既然老太家属向景区索赔，景区也可以反过来向老太家属索赔，要求赔偿被摘梅子的损失。此观点不为无理。但因为老太已经身亡，如果老太的继承人继承了老太遗产，景区方可以向继承人索赔，但应以其所继承的遗产数额为限。如果继承人就是本案原告，则景区可以提起反诉，或者在本案中主张“损益相抵”，即景区在其所需要支付的赔偿的数额中，扣除老太从导致其死亡的活动中所获利益（即所摘获的梅子的价值）。如果本案原告是继承人的其他亲属，则景区可以另案起诉。

       但是景区要主张损益相抵或者起诉老太的继承人，须以证明老太对摘取梅子导致景区损失之后果有过错，以及证明老太摘取的梅子具体数量（以便确定景区所损失之梅子的价值）为前提。而如前所述，由于景区并未向游客告知其对梅树享有所有权，故老太并无盗窃故意；而因为众多游客摘取梅子而景区并未制止，因此也很难证明老太有过失。因此，景区主张损益相抵或者起诉老太继承人，难以获得法院支持。即使法院支持，所能折抵的赔偿数额亦微不足道（几颗梅子的价值），意义不大。

       四、一些情绪化的言论中所举事例，与本案进行类比则完全没有合理性

       诸如，“根据此判决，以后小偷进入他人屋中偷东西不慎摔死，屋主也要赔偿”。实际上如前所述，老太是购票合法进入景区的游客，与偷入他人屋中的小偷并无任何可以类比之处；老太摘梅也非盗窃行为。

       又如，“以后走路摔跤了，可以告道路管理方”。实际上，如果找不出道路管理方的任何不当行为与摔跤后果有关，则摔跤完全是由走路者自身原因所致，岂能告准？

       再如“走路上踢着石头受了伤也要怪做清洁的没清除干净”。这个说法比起前一说法来说似乎要靠谱一点。不过，这个要看具体情况，在某些情况下确实存在道路管理方应予赔偿的情况。但如果只是一颗小石头，正常人踢上去都不致受伤，那么就不可能认为，没有及时清除路上的此颗石头之行为包含了使人受伤的某种危险因素，故此种情况下，道路管理方亦不构成违约或者不作为的侵权行为。

       还有“以后不想活了，就去爬树，还可以给家属留下5万元”、“为了不赔钱，必须把树砍了”。但是根据判决，只要管理方及时制止了他人的爬树行为，或者设立标志声明树是有主人的，且禁止他人爬树摘果，即可免责。那么如果标志被他人损坏或者取走呢？原则上，只要管理能够证明其已经设立标志，并通过定期巡查等方式在发现标志被移走或损坏后及时进行了维护，而老太摔亡发生于两次巡查之间，那么景区对此应不存在过错，此种情况下，若起诉景区管理方，在管理方举证证明前述事实的情况下，原告显然将被驳回诉讼请求。此时，老太的家属就只能以移动或者损毁标志者为被告提起损害赔偿之诉，方可能得到部分赔偿（如本案中所确定的5%）。当然，在无法确定何人移动或者损毁标志时，无法提起诉讼。另外，景区管理方也可以通过在门票上印制提醒游客不得进行包括爬树在内的危险活动的内容等方式尽到提示义务，免除责任。

       还有奇葩说法是“跳楼死了怪物业公司”。但跳楼是故意求死的行为，显然物业公司不可能为此承担责任（《侵权责任法》第二十七条 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任）。

       最后需要指出的是，本案能够适用的法律条文包括：《侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十七条：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

       《人身损害赔偿司法解释》第六条第一款：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

       总之，根据《人身损害赔偿司法解释》第六条第一款，可以认为景区经营者有未尽安全保障义务之处，但未尽该义务对老太摔亡的后果所起作用甚轻，其相应的赔偿责任也很轻；或者，虽然根据前述《侵权责任法》第三十七条，景区管理者应当承担责任，但根据该法第二十六条，可以认为老太自己的行为具有重大过错，因此宜大幅度减少景区管理方的责任。至于景区管理方究竟应当承担多大的责任？笔者以为2%、3%，都可以算合理。不过中国人通常喜欢以5和10作为分界线，所以法院判决承担5%责任也是可以接受的。