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【编者按】婚姻家事案件是民事案件的头部所在。但从婚三解释之后，从最高法院到地方法院已很久没有就该类案件出台过系统性司法指导文件。这次江苏高院出台的指南（注：由该院民一庭起草），聚焦问题导向性、实务操作性、办案参考性，几乎涵括了目前婚姻家事领域所有热点难点问题。因此，本公号邀请江苏高院民一庭张娅法官与肖峰博士一起，分享两人的个人学习体会。由于50个条文逐条分析，篇幅较长，故将内容分解后陆续在本公号刊发。昨天刊发（一）后，效果明显，今晚继续刊发（二），欢迎各位转发分享、共同成长！ 必须强调：本文内容仅为个人观点，仅作为理论交流、分享之用，均不代表作者所在单位官方意见！ 13、如何认定继父母子女之间形成抚养教育关系？继父母子女关系能否解除？ 认定继父母子女之间是否形成抚养教育关系，可以通过审查再婚时继子女是否已经成年、双方共同生活的时间长短、是否实际接受生活上的照顾抚育、家庭身份融合程度等予以综合判断。 对于已经形成抚养教育关系的继父母子女，因生父（母）与继母（父）离婚导致再婚关系终止的，如果继父母不同意继续抚养未成年继子女的，继父母子女关系可以解除，该子女应当由生父母抚养。 对于已经形成抚养教育关系的继父母子女，因生父（母）死亡导致再婚关系终止的，在继子女未成年的情形下一般不允许解除继父母子女关系。如果生父母中的另一方愿意将未成年子女领回，继父母同意的，继父母子女关系可以解除。继子女八周岁以上的，应当征得本人同意。 对于已经形成抚养教育关系的继子女成年后，继父母子女关系一般不允许解除。如果双方经协商一致或者双方关系恶化导致继父母或者继子女主张解除继父母子女关系的，可以解除。但继父母子女关系解除后，对于缺乏劳动能力或者生活困难的继父母，成年的继子女应当给付一定的生活费用。 对于未形成抚养教育关系的继父母子女，一方起诉主张解除继父母子女关系的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。 【张娅、肖峰个人体会】 我国现行法律及司法解释未对继父母与继子女设定权利和义务，只在《婚姻法》第二十七条中作了授权性规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”因此，确认继父母子女之间是否形成抚养教育关系，是界定继父母子女之间有无权利义务的唯一依据。由于形成抚养教育关系的继父母子女之间的拟制血亲关系对于继子女与其生父母之间的血亲关系并无影响，故对于“形成抚养教育关系”的判断应采限缩态度。如果再婚时继子女已经成年、双方没有共同生活或生活时间很短、继子女没有实际接受照顾抚育、双方未形成父母子女的身份情感联系的，一般不宜认定为形成抚养教育关系。 对于再婚关系终止后继父母子女关系的解除问题，我国法律没有这方面的具体规定。形成抚养教育关系的继父母子女关系与养父母子女关系一样，同为法律拟制血亲关系。拟制血亲关系可以通过一定的法律事实和法律行为成立，也可通过一定的法律事实和法律行为解除，只是此种解除并不以再婚关系终止而当然解除，也不因解除身份关系而当然免除基于身份关系所形成的权利义务。鉴于继父母子女关系与收养关系有诸多类似之处，对于继父母子女关系解除问题的立法空白，本条即比照收养关系的相关规定作出规定。具体而言：再婚关系终止，继父母子女关系并不当然解除。对于已经形成抚养教育关系的继父母子女，因离婚导致再婚关系终止的，可以依照《最高人民法院关于离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条的规定处理；因生父（母）死亡导致再婚关系终止的，可以比照《收养法》第二十六条的规定处理。对于已经形成抚养教育关系的继子女成年后与继父母解除继父母子女关系的问题，可以比照《收养法》第三十条的规定处理。对于未形成抚养教育关系的继父母子女，双方仅为姻亲关系，再婚关系终止，继父母子女关系自然解除，当不存在诉讼解除的问题。 14、在构成欺诈性抚养的情形下，男方能否主张返还给付的抚养费并赔偿精神损害抚慰金？抚养费和精神损害抚慰金的数额应当如何确定？赔偿义务主体应当如何确定？ 女方隐瞒子女与男方无亲子关系的事实，使男方实际履行了抚养义务，构成欺诈性抚养侵权行为，离婚时或者离婚后男方主张返还给付的抚养费并赔偿精神损害抚慰金的，可以支持。 在确定抚养费返还数额时，男方应当对抚养费给付情况承担举证责任。确实无法举证证明的，可以参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 7 条的规定，根据子女的实际需要、男女双方的负担能力、婚姻关系存续期间双方的经济收入、离婚时共同财产分割情况、当地的实际生活水平等酌情判定。 精神损害抚慰金的赔偿数额可以依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定确定。 欺诈性抚养的赔偿义务主体应当是欺诈行为的实施主体。男方起诉子女承担欺诈性抚养赔偿责任的，不予支持。子女的生父与女方通谋欺骗男方的，应当承担连带赔偿责任。男方仅起诉女方承担赔偿责任的，可以不追加子女的生父为共同被告。 【张娅、肖峰个人体会】 1、欺诈性抚养的性质及赔偿。男方在没有抚养义务的情形下基于女方的欺诈行为抚养了非亲生子女，给付了抚养费并且精神上受到伤害，故欺诈性抚养就其性质而言应认定为侵权行为。从司法实践看，很多法院从维护社会抚养制度稳定、维持社会基本人伦出发，都判决支持男方主张返还抚养费并赔偿精神损害抚慰金的请求。 2、提出欺诈性抚养赔偿请求的时间。司法实践中，有男方在不离婚的情形下仅就欺诈性抚养提出赔偿请求。对于婚内损害赔偿问题理论和实务界一直争论不休，但从《婚姻法》第四十六条及《婚姻法解释一》第二十九条离婚损害赔偿制度的设置来看，仍将损害赔偿限定以离婚为前提。故本条将男方提起欺诈性抚养赔偿请求的时间限定在离婚时或离婚后，排除了不离婚情形下起诉的情形。 3、抚养费的返还数额。有观点认为，婚姻关系存续期间夫妻对共同财产不分份额的共同共有，因此很难计算给付抚养费的数额。本条认为，不能因为计算上的困难而否定当事人享有的权利。在确定抚养费返还数额时，男方应对抚养费给付情况承担举证责任。确实无法举证证明的，可以参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 7 条规定认定。 4、赔偿精神损害抚慰金的法律适用。有观点主张适用《婚姻法》第四十六条离婚损害赔偿的规定。欺诈性抚养情形下生育的子女有的是在结婚之前就已怀孕，有的是在婚姻关系存续期间与他人通奸生育，并不一定符合《婚姻法》第四十六条“有配偶者与他人同居”的情形，故除非欺诈性抚养完全符合《婚姻法》第四十六条规定条件，否则不能适用《婚姻法》第四十六条的规定。对于因侵权行为导致的精神损害赔偿，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条已有明确规定，可以根据侵权人的过错、具体情节、侵权后果、侵权人的责任能力等解决赔偿问题。 5、赔偿义务主体。欺诈性抚养的赔偿义务主体应是欺诈行为的实施主体，通常为女方，子女并非实施欺诈性抚养行为的主体。子女的生父与女方通谋欺骗男方的，为共同侵权人，依照《侵权责任法》第八条的规定，应承担连带赔偿责任。至于是否需要追加子女的生父为共同被告，在当事人对子女生父的身份没有争议的情形下，自无不妥，但如果子女生父身份存疑，贸然追加为共同被告，必然涉及亲子关系确认问题，导致案件复杂化。原告对于起诉的被告有选择权，既然男方仅选择起诉女方承担赔偿责任，公权力应尊重其意思自治，且此类案件的赔偿数额一般不会特别巨大，女方完全可以负担，不必依职权追加子女的生父为共同被告。 15、主张给付抚养费的权利主体应当如何确定？婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围应当如何确定？主张给付抚养费是否适用诉讼时效？ 主张给付抚养费的权利属于未成年子女或者不能独立生活的成年子女。能够独立生活的成年子女主张父母给付其未成年期间应当负担的抚养费的，不予支持。 夫妻双方均负有抚养未成年子女或者不能独立生活的成年子女的法定义务，不存在谁代谁抚养的问题，夫妻一方起诉另一方返还代为给付的抚养费的，一般不予支持。 未成年子女或者不能独立生活的成年子女的祖父母、外祖父母、兄、姐或者其他人如果代替有抚养能力而未尽抚养义务的夫妻一方或者双方尽了抚养义务，主张夫妻一方或者双方返还代为给付的抚养费的，应予支持。 婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围一般为当期费用和已经发生的费用，对于尚未发生的费用，可以待实际发生后另行主张权利。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条的规定，主张给付抚养费的请求权不适用诉讼时效。 【张娅、肖峰个人体会】 1、主张给付抚养费的权利主体。依照《婚姻法》第二十一条及《婚姻法解释三》第二条的规定，主张给付抚养费的权利属于未成年子女或不能独立生活的成年子女。因为抚养费的主要功能是保障未成年子女健康成长，当子女成年且具有独立生活能力时，抚养费所体现的法益即不存在，因此子女成年后一般无权起诉主张父母给付未成年期间的抚养费。夫妻双方均负有抚养未成年子女的法定义务，不存在谁代谁抚养的问题，尤其是在婚姻关系存续期间，夫妻一方要求另一方返还代为给付的抚养费，于法无据，但如果没有抚养义务的人代替父母尽了抚养义务的，应有权主张返还代为给付的抚养费。 2、婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围。有观点认为，为减少当事人讼累，可以不局限于当期费用和已经发生的费用，当事人可以就将来预计发生的抚养费一并主张，具体时间范围可以根据实际情况酌定。此观点带来的问题是，既然是酌定就很难保证准确，法院如果酌定抚养费付至子女18岁成年，但判决后不久当事人就回家履行抚养义务了，之前判决显然比较尴尬，而如果酌定时间太短，客观上也无法达到减少当事人讼累的目的。既然如此，本条采纳的观点是婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围一般为当期费用和已经发生的费用，对于尚未发生的费用，可以待实际发生后另行主张权利。这样操作既简便易行，有利于执法统一，不影响当事人诉权的行使，同时也与离婚后主张给付抚养费仅限于拖欠部分的司法实践相吻合。 3、主张给付抚养费的诉讼时效。诉讼时效的客体虽然是请求权，但并非一切请求权都适用诉讼时效。抚养费请求权源于身份利益，父母子女之间的权利义务关系是基于血亲关系，被父母抚养的权利是一种持续性权利，父母的抚养义务也是持续性义务，因此抚养费请求权不应适用诉讼时效的规定。《民法总则》第一百九十六条规定“请求支付抚养费、赡养费或扶养费”的请求权不适用诉讼时效，使这个问题的争议尘埃落定。 16、离婚时夫妻双方约定或者直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费，事后直接抚养子女一方能否以子女名义起诉主张另一方给付抚养费? 离婚时夫妻双方约定或者直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费，事后直接抚养子女一方又以子女名义起诉主张另一方给付抚养费的，一般不予支持。但具有直接抚养子女一方经济状况不足以维持子女当地实际生活水平或者子女生活、教育、医疗等必要合理费用确有显著增加等正当情形的，依照《婚姻法》第三十七条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 18 条的规定，可以判决另一方给付抚养费。 【张娅、肖峰个人体会】 《婚姻法》第三十七条第二款规定的立法初衷旨在充分保护未成年人的合法权益，但在实践中却被一些不诚信的人利用。离婚协议是夫妻双方权衡利弊后就婚姻关系解除、夫妻财产分割、子女抚养问题等达成的“一揽子”协议，只要其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，对夫妻双方具有法律约束力，未经协商一致，不得擅自变更或撤销。既然离婚时夫妻双方约定或直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费，直接抚养子女一方即应遵守承诺，尤其是在另一方可能因此而同意离婚或在财产分割上作出让步的情形下。如事后直接抚养子女一方要求另一方给付抚养费，则应举证证明存在其经济状况不足以维持子女当地实际生活水平或子女生活、教育、医疗等必要合理费用确有显著增加等正当情形，否则其主张不应得到支持，以彰显诚实信用。此规定也不会损害子女的利益，因为《婚姻法》第三十七条规定的“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求”，也要以必要、合理为前提。 17、祖父母、外祖父母主张隔代探望权应当如何处理？ 探望权的行使主体是不直接抚养子女的父母一方，义务主体是直接抚养子女的父母一方。祖父母、外祖父母主张探望孙子女、外孙子女的，一般不予支持。但祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其主张探望孙子女、外孙子女的，可以支持。 【张娅、肖峰个人体会】 婚姻家庭问题涉及感情、隐私等各个方面，许多问题有赖于道德规范、风俗习惯来调整，公权力介入过多反而不利于婚姻家庭关系的稳定。依照《婚姻法》第三十八条的规定，享有探望权的主体仅是不直接抚养子女的父母，其他近亲属如果有探望未成年人的感情需求，完全可以通过作为未成年人监护人的父母实现，无需通过国家强制力。特殊情形下允许对探望权主体的突破，也是依照《婚姻法》第二十八条的规定，祖父母、外祖父母尽了抚养义务的情形。一方面，此种情形下赋予祖父母、外祖父母探望权有利于弥补未成年人情感交流的缺失，另一方面，法律既然要求祖父母、外祖父母在特定情形下对未成年孙子女、外孙子女尽抚养义务，按照权利义务相一致的原则，赋予其相应的探望权即在情理之中。 18、离婚后子女能否主张不直接抚养的父母一方进行探望？ 离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后子女主张不直接抚养的父母一方进行探望的，应予支持。 【张娅、肖峰个人体会】 离婚父母对不直接抚养的子女的探望权应是亲权的一项内容。在婚姻关系存续期间，亲权的各项权能处于基本完满状态，探望权隐含于亲权当中，尚未转化为现实的权利与义务。父母离婚后，亲权的各项权能发生了分离，探望权作为亲权中一项重要内容，由潜在的隐含权能转化为现实的具体权能。探望权对于父母来说不仅是权利，更属于抚养和教育的义务范畴，是亲权行使的延续。从立法目的上看，探望权应坚持以子女为本位，在保护父母合法权益的同时，应更加注重未成年子女的利益。父母拒绝履行探望义务时，子女应有权起诉要求父母对其进行探望，以利于子女的健康成长。 19、离婚案件中应否对探望权问题一并处理？对探望权的裁判应当如何表述？ 离婚案件中当事人未主张探望权的，为减少当事人讼累，可以向当事人释明，告知当事人就探望权问题提出诉讼请求。当事人不提出诉讼请求的，基于不告不理的原则，探望权问题在离婚案件中不予处理。对探望权的裁判应当明确探望权的行使时间、期限、方式、地点。 【张娅、肖峰个人体会】 离婚诉讼属于复合之诉，探望权属于其中的一个诉。一般情形下，探望权问题应在离婚案件中一并处理，但有时当事人在诉讼中不主张探望权，既可能基于对法律的不了解，也可能根本不愿主张。对此，法院应本着彻底解决纠纷、减少当事人讼累的原则向当事人释明，告知当事人可以就探望权问题一并主张，如释明后当事人仍不主张，基于不告不理的原则，不予处理。 对于探望权的裁判，司法实践中很不统一，有的过粗有的过细，均不利于执行。《江苏省高级人民法院关于执行内容不明确如何执行有关问题的通知》规定：“……三、凡生效法律文书主文内容有下列情形之一的，经采取第一条中的方式仍无法执行的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条和《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第二十条规定，可以裁定驳回执行申请：……4、判决或调解确认夫妻一方享有探望权，但对探望权的行使时间、期限、方式、地点不明确。”基于此，本条规定与该通知规定相一致，对于探望权的裁判应明确探望权的行使时间、期限、方式、地点。 20、人民法院已经就探望权行使时间、期限等依法作出生效裁判后，当事人就探望权问题能否再次起诉？ 人民法院已经就探望权行使时间、期限等依法作出生效裁判后，如果当事人对探望权行使时间、期限等产生新的需求，属于新的事实和理由，不受既判力的约束，当事人就探望权问题再次起诉的，应予受理。但对当事人诉讼请求的合理性应当依法审查，据以决定是否支持当事人的诉讼请求。 【张娅、肖峰个人体会】 身份关系纠纷具有面向未来性。一方面，当事人无法预测未来可能发生的情形，故无法借助诉讼程序获得救济，另一方面，涉及未成年子女抚养和教育的重大利益是司法救济的终极法益，当探望权的裁判无法实现子女利益最大化时，应赋予当事人通过诉讼方式适时变更的权利。《民诉法解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应依法受理。”时过境迁，当事人对探望权行使时间、期限等产生新的需求，属于新的事实和理由，此时再行就探望权问题提起诉讼，不属于“一事不再理”的情形，法院应予受理。 需要指出的是，虽然赋予当事人就探望权问题可以再诉的权利，但并非其诉讼请求一定会得到支持，为避免当事人滥用诉权及司法资源的浪费，法院对于当事人诉讼请求的合理性要进行审查，对于无正当理由或请求明显不合理的，应予驳回。 21、父母能否主张子女履行精神赡养义务？ 赡养包括经济上供养、生活上照料和精神上慰藉。父母主张子女履行探望等精神赡养义务的，应予支持。 【张娅、肖峰个人体会】 精神赡养要求赡养人在精神上给予老年人慰藉，满足其精神生活需要。随着流动人口增加、外出打工群体日益庞大及家庭结构趋于核心化、小型化，老年人精神情感需求不能满足的情况较为严重。在赡养老人方面，子女更多关注老年人物质上的需求，而忽视老年人的精神需求，而精神赡养不仅是道德义务，也是法律义务。本条规定父母有起诉子女履行精神赡养义务的权利，有利于维护老年人的合法权益，弘扬敬老、爱老的传统美德，彰显司法人文关怀。 22、父母与子女约定免除或者以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除子女赡养义务的，事后能否主张子女履行赡养义务？ 子女对父母有赡养扶助的法定义务。父母与子女约定免除子女赡养义务的，该约定无效，事后父母主张子女履行赡养义务的，应予支持。约定以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除子女赡养义务的，如果协议已履行，可以酌情减轻子女给付赡养费的义务。 【张娅、肖峰个人体会】 父母与子女就父母的赡养事项达成的口头或书面协议属于赡养协议。赡养协议具有合同性质，虽然根据一般合同原理，合同权利人可以放弃权利，也可以免除义务人的义务，但如果权利人放弃权利的意思可能导致义务人法定义务之不履行，违反社会公德或社会公共利益时，权利人的弃权行为也要有所限制。就赡养而言，是以权利人和义务人之间的身份关系为基础的，身份关系涉及伦理问题，伦理问题即可理解为一种社会公共利益，违反伦理就是损害社会公共利益，导致此类民事行为的无效。因此，对于父母与子女约定免除子女法定赡养义务的，该约定无效，不影响事后父母要求子女履行赡养义务的权利。但对于约定以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除赡养义务的，如果协议已履行，基于客观上已无法回转，为公平起见，可酌情减轻子女支付赡养费的义务，但对于其他赡养义务则不能免除。 23、父母未履行抚养义务，子女能否主张免除赡养义务？ 父母因经济能力限制或者其他客观原因未履行抚养义务，子女主张免除赡养义务的，不予支持。但父母存在有抚养能力而拒不履行抚养义务或者对子女实施虐待、遗弃、故意杀害等行为，情节严重的，可以酌情减轻子女的赡养义务，构成犯罪的，可以免除子女的赡养义务。 【张娅、肖峰个人体会】 有观点认为，子女赡养父母是无条件的，不能将父母是否履行抚养义务作为子女履行赡养义务的基础和前提，否则有“同态复仇”感。本条认为，婚姻家庭关系涉及伦理、道德，不能等同于商品交换关系。父母因经济能力限制或其他客观原因未履行抚养义务，子女成年后要求免除赡养义务，不应支持。但是，权利义务相一致的原则也是法律的基本原则，父母子女之间并未排除该原则的适用。如果父母有抚养能力而拒不履行抚养义务或对子女实施虐待、遗弃、故意杀害等行为，情节严重甚至构成犯罪的，子女要求酌情减轻或免除赡养义务的合理诉求，应予支持。如此规定的目的在于提醒那些不尽抚养义务的父母不要把子女赡养看作理所当然，敦促他们积极履行抚养义务，否则将面临不被赡养的风险，符合社会主义道德风尚。 四、离婚财产问题 24、夫妻双方订立忠诚协议约定如果夫妻一方违反忠诚义务将赔偿夫妻另一方违约金或者精神损害抚慰金，夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的，应当如何处理？ 夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议。 夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴，夫妻双方订立的忠诚协议应当自觉履行。夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。 【张娅、肖峰个人体会】 有观点认为，法律是显性的道德，道德是隐藏的法律。虽然《婚姻法》第四条规定的夫妻忠实义务是一种倡导性规范，但不妨碍夫妻双方自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务，故应承认其效力。本条认为，婚姻法调整的社会关系是人们的行为，无法干预人们的思想情感。《婚姻法》第四条所规定的夫妻忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，法院无法通过判决的形式要求当事人强制履行道德义务。夫妻虽是自愿以民事协议的形式将夫妻忠诚的道德义务转化为法律义务，但也是变相的以金钱去衡量忠诚，法院裁判将面临道德风险。因此，夫妻之间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行，不应赋予其强制执行力。 25、夫妻双方订立如果夫妻一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为，离婚时放弃财产的协议，离婚时能否作为裁判的依据？ 夫妻双方订立如果夫妻一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为，离婚时放弃财产的协议，不属于夫妻财产约定。离婚时无过错的夫妻一方以夫妻财产约定为由主张据此分割财产的，不予支持。但在分割财产时，应当综合考虑当事人过错情况等对无过错的夫妻一方酌情予以照顾，以平衡双方利益。 【张娅、肖峰个人体会】 有观点认为，本条所涉的协议为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，体现了夫妻应相互忠诚的立法精神，应作为离婚时分割财产的依据。本条认为，此类协议不涉及夫妻财产制的选择，不属于《婚姻法》第十九条所规定的夫妻财产制契约。此类协议多在一定情势下签订，也不宜归类于婚内财产分割协议。法院以裁判方式确认此类协议的效力，同样面临着以财产换取夫妻忠诚、实施违法行为的道德风险。离婚时无过错方要求依据协议分割财产的，不应支持，但应将其作为判断当事人是否有过错的重要证据，并在财产分配上对无过错方酌情予以照顾。 26、夫妻双方在离婚协议中约定违约金，离婚后夫妻一方以夫妻另一方未履行离婚协议为由主张按照离婚协议约定支付违约金的，应当如何处理？ 离婚协议属于有关身份关系的协议，不属于普通民商事合同。离婚后夫妻一方以夫妻另一方未履行离婚协议为由主张按照离婚协议约定支付违约金的，不予支持。 【张娅、肖峰个人体会】 有观点认为，离婚协议中约定未按离婚协议履行则支付违约金，属于对财产关系的约定，未被法律所禁止，由该约定衍生的违约条款应适用《合同法》第一百一十四条第一款的规定视为有效条款，一方违约应按协议约定支付违约金。本条认为，婚姻家庭关系涉及伦理、道德，不能等同于商品交换关系。离婚协议是有关婚姻关系解除、财产分割、子女抚养等涉及人身财产事项的复合性协议，即使是仅涉及财产关系的条款，也与当事人的特殊身份关系不可分离，不属于普通的民商事合同。《合同法》第二条已经将婚姻等有关身份关系的协议別除在外，因此离婚协议中约定违约金，没有法律依据。 27、夫妻双方依照《婚姻法》第十九条第一款订立的夫妻财产制契约的效力应当如何认定？能否对抗债权人申请执行？ 夫妻双方依照《婚姻法》第十九条第一款订立的夫妻财产制契约对夫妻双方均具有法律约束力。当夫妻双方对不动产物权产生争议时，应当尊重夫妻之间的真实意思表示，按照双方订立的夫妻财产制契约履行，优先保护不动产物权的真实权利人，不宜以所有权登记作为确认不动产物权的唯一依据。但未办理转移登记不能对抗善意第三人。 在不动产物权未办理转移登记的情形下，被执行人配偶依据夫妻财产制契约提出执行异议，请求排除执行的，不予支持。 28、离婚财产分割协议中对不动产物权的约定能否直接产生物权变动的效力？能否对抗债权人申请执行？ 离婚财产分割协议中对不动产物权的约定不直接产生物权变动的效力，夫妻一方仅可基于债权请求权向夫妻另一方主张履行不动产物权转移登记的契约义务。在不动产物权未办理转移登记的情形下，离婚财产分割协议中对不动产物权的约定不能对抗善意第三人。 离婚财产分割协议中对不动产物权的约定能否对抗债权人申请执行，应当通过审查离婚财产分割协议的真实性、形成时间、不动产物权未办理转移登记的原因、当事人的过错等予以综合判断。具体可参考《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》的相关规定认定和处理。 29、如何区分夫妻财产制契约与夫妻财产赠与约定，其效力应当如何认定？ 夫妻财产制契约是夫妻双方在《婚姻法》第十九条规定的三种夫妻财产制形态，即分别财产制、一般共同制和限定共同制中进行选择的约定，对夫妻财产关系产生一般性、普遍性的约束力，其效力一般及于夫妻财产的全部。夫妻财产赠与约定是夫妻双方对于个别财产的单独处分，具有一次性、个别化的特点，其效力不及于其他未经特殊处分的财产。前者的目的在于排除法定财产制的适用，后者的目的在于改变一项特定财产的权利归属，并不涉及财产制的选择。 夫妻双方订立的夫妻财产制契约对夫妻双方具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或者撤销。 夫妻一方在婚前或者婚姻关系存续期间约定将个人所有的不动产赠与夫妻另一方或者约定为按份共有、共同共有的，属于夫妻财产赠与约定，赠与人在赠与不动产物权办理转移登记之前撤销赠与，夫妻另一方主张履行的，应当依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定处理。 【张娅、肖峰个人体会】 上述三个条文是针对夫妻财产约定的形式及效力的规定。 1、夫妻财产制契约与夫妻赠与的区别 夫妻财产制契约、夫妻赠与、离婚财产分割协议为三类典型且有所区别的夫妻财产约定形式。针对《婚姻法》第十九条和《婚姻法解释三》第六条的规定，有人提出，如果允许夫妻之间任意撤销赠与约定将使得夫妻财产制契约失去意义。此观点混淆了夫妻财产制契约与夫妻赠与的概念。 夫妻财产制契约指婚姻当事人为排除法定财产制的适用，以契约所选定的夫妻财产制。《婚姻法》第十九条规定了三种夫妻财产制形式，即分别财产制、一般共同制和限定共同制。我国封闭式的约定财产制对夫妻财产制契约内容有所限制，无论是分别财产制、一般共同制和限定共同制，最终结果均是婚前或婚后财产要么归共同所有，要么归原权利人个人所有，并不包括归夫妻另一方个人所有的情形。夫妻一方财产归夫妻另一方个人所有的情形应适用夫妻赠与的相关规定。夫妻赠与和夫妻财产制契约有不同的调整对象。夫妻财产制契约并非针对某个或某些特定的财产归属作出的约定，而是一般性地构建夫妻之间的财产法状态，对契约成立之后夫妻的财产关系将产生一般性的、普遍性的拘束力。夫妻赠与是特例，是夫妻双方通过约定或法定财产制对于概括性财产作出安排后对于个别财产的单独处分，具有一次性、个别化的特点，其效力不及于其他未经特殊处分的财产。前者的目的在于排除法定财产制的适用，后者的目的在于改变一项特定财产的权利归属，并不涉及财产制的选择。《合同法》对赠与问题的规定没有指定夫妻关系除外，因此夫妻一方赠与夫妻另一方不动产或约定夫妻共有，在没有办理转移登记之前，依照《合同法》第一百八十六条的规定，是完全可以撤销的，而依照《婚姻法》第十九条的规定，夫妻双方订立的夫妻财产制契约对双方具有法律约束力，夫妻一方不得擅自变更或撤销。 2、夫妻财产制契约和离婚财产分割协议的效力 有观点认为，夫妻财产制契约应纳入非依法律行为即可发生物权变动效力的范畴。本条未采纳该观点。该观点最大的问题在于未区分两种夫妻财产约定的效力内外有别。《婚姻法》对夫妻财产的规定相较于《物权法》对财产的一般规范，虽属于特别法规范，但仅限于处理夫妻内部财产关系时才可以优先适用《婚姻法》，当涉及第三人时，仍应适用《物权法》等调整一般主体之间财产关系的法律规定。就内部而言，《婚姻法》第十九条明确载明“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”《婚姻法解释二》第八条也规定“离婚协议中关于财产分割的条款或当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”既然有法律约束力，就意味着夫妻一方不能擅自变更或撤销，当夫妻双方对不动产物权产生争议时，应尊重夫妻之间的真实意思表示，按照双方达成的夫妻财产制契约或离婚财产分割协议履行，优先保护不动产物权的真实权利人，不宜以所有权登记作为确认不动产权属的唯一依据。然而，就外部关系而言，只有《物权法》规定的登记或交付才是符合法律规定的、唯一的公示方法。“结婚”这一法律事实并不具备公示特征，而且《婚姻法》并未要求夫妻必须将财产制契约进行登记为第三人所知悉，更不用说离婚财产分割协议。夫妻关系之外的第三人在判断不动产的归属和内容时，只能依据不动产登记的记载，此种情形下如过分强调“结婚”作为公示方法，将极大损害不动产登记制度的公示公信力，威胁交易安全和交易效率。综上，无论是夫妻财产制契约还是离婚财产分割协议，均区分对内效力与对外效力，原则上只在夫妻之间产生约束力，不能对抗善意第三人。如果要发生物权变动效力并产生对抗第三人的法律效果，仍然必须根据《物权法》的规定进行登记或交付。 3、夫妻财产制契约和离婚财产分割协议对不动产权属的约定能否对抗执行 司法实践中，夫妻一方在外欠债，债权人申请执行其名下的不动产，债务人配偶往往会持夫妻财产制契约或离婚财产分割协议以自己是真实权利人为由主张阻却执行。此时，夫妻双方关于不动产权属的约定尚未办理不动产物权转移登记，债务人配偶也仅可基于债权请求权向债务人主张履行不动产物权转移登记的契约义务，从形式上看，其与其他债权人的债权是平等的，并不能阻却执行。尤其是夫妻财产制契约，如上所述，不具有公示效力，在不动产物权未办理转移登记的情形下，债务人配偶依据夫妻财产制契约提出执行异议的，不应得到支持。 离婚财产分割协议能否对抗执行，不能一刀切，要具体问题具体分析，重点审查债务人配偶与债权人的权益保护顺位，要符合社会大众的社会认知和价值考量，妥善衡平二者的关系。1、从权利取得的时间考量。债权虽然是平等的，但其形成先后却能对债务的履行产生影响。如果夫妻双方是真实离婚，离婚财产分割协议形成于债权形成之前，也就是债务人举债时，夫妻双方已经离婚了，仅仅是不动产物权尚未办理转移登记而已，此时债务人配偶的利益应优先于债权人得到保护。尤其是债务人配偶的实体权益已经被生效的形成性法律文书确认的情形下，根据《物权法解释一》第七条的规定，可以直接产生物权变动的效力，自然能够对抗执行。2、从债务人配偶角度考量。如果债务人配偶是因不动产存在按揭、抵押等不可归责于当事人的原因导致未办理不动产物权转移登记，此时债务人配偶享有物权期待权，相较于普通金钱债权的债权人，其权利更值得保护。3、从债权人的角度考量。如果债权人享有的债权为非金钱债权，多表现在债权人即为诉争房屋的买受人，此时其权利应受到物权公示公信原则的保护。反之，如果仅为金钱债权，在执行过程中查封了诉争财产，则相较于债务人配偶的物权期待权，其权利并无优先之处。 总之，判断离婚财产分割协议中关于不动产物权的约定能否对抗债权人申请执行，没有单一的固定的标准，而应结合个案，通过审查离婚协议的真实性、形成时间、不动产物权未办理转移登记的原因、当事人的过错等因素予以综合判断。《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》中就此问题有部分情形的列举，具体处理时可以参考适用。 最后，鼓励原创，从打赏、分享开始！！！ 注：本公号仅用于个人学习交流，所载原创文章均为作者自身学习体会，与所在单位没有任何关联，绝不代表所在单位意见或观点。切记！切记！切记！ |
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