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本文共计26,134字，建议阅读时间53分钟 摘要：《民法总则》第10条后段规定了习惯的民法法源地位。本文结合学理与判例对该条文进行评注。习惯以多年惯行之事实与法之确信为要件。作为民法法源的习惯实为习惯法，故与事实上之习惯不同。习惯法之成立以不与制定法抵牾且不违背公序良俗为必须。习惯法的司法适用是以法官明示规则为中心的闭合回路，包括查明、确认和固定三个环节。其中为固定习惯法，应重视指导性案例、司法解释和习惯调查的作用。习惯可以作为补充性规范以填补合同漏洞，习惯与法律行为的此种互动关系也是法源地位的体现。最后，本文通过比较分析合会制度在我国台湾地区的发展史，论述合会制度在大陆作为习惯法的典型意义。 关键词：法律渊源 习惯法 公序良俗 交易习惯 司法适用 一、规范意旨 (1)本条脱胎于《民法通则》第6条，唯将“国家政策”删去，改纳习惯为补充性法源，形成了“法律—习惯”的二位阶法源体系。[1]所谓民法法源是指民法的存在形式，即“一切得为裁判之大前提的规范的总称”。[2]换言之，习惯可以作为裁判依据而被法官援引。 (2)习惯法曾占据民法法源的重要地位，“古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等同于法律。”[3]罗马最初的“市民法”实际上就是“习惯法”，罗马“法”的原初含义就是“习惯法”。[4]此后在罗马史的所有时代之中，习惯法也都以裁判官告示这种最为广泛的方式发挥效力。[5] (3)近代以来的法典编纂运动则强化了“法典是法和成文法最佳形式”的观念。[6]法典编纂的完成令非制定法（如习惯、判例）降格为次等法源，法源的古典观念被遮蔽，法源作为法创制机制的工具意义也随之衰落。[7]我们不得不承认在日新月异的社会生活面前，封闭的法典与现实之间出现断裂。[8] (4)刑法领域奉行罪刑法定原则，公权行为亦受法律保留限制，私法世界中法官却不得拒绝裁判。依萨维尼的法源论，法存在于民族的共同意识之中，来源于所有成员中都共同存在和作用的民族精神。[9]萨维尼进一步指出，一切行为均源于行为方式，后习惯法渐次形成。[10]换言之，习惯是制定法形成的必由之路，所有的法期初都以习惯的方式产生。准此，习惯作为补充性法源无疑可以更好地协调法源体系，补充私法规范。[11]《民法总则》第10条后段的规范意旨毋宁是实现法源的开放和包容，以期法典长久的生命力。 (5)可作进一步说明的是，习惯也可以成文形式存在。暂不论《萨克森法典》、《巴黎习惯集》等对法典编纂运动的重大影响，[12]我国自清末修法以来也开展了数次习惯的调查及编纂活动。[13]大陆法系国家的法源基本类型应当是制定法与习惯，[14]二者的区别并非成文与否。因此不能简单认为习惯或被制定法吸收，或被判例吸收，而丧失独立性。 二、习惯法的构成 (6)关于习惯法[15]构成要件的学说素有多种：有依据民国二年大理院上字第3号判例的四要件说；[16]有依据罗马法传统的三要件说;[17]通说观点是二要件说，[18]该说认为习惯法之成立以多年惯行之事实与普通一般人的法之确信为基础。[19] （一） 多年惯行之事实 (7)多年惯行之事实是习惯法成立的事实基础，也是习惯法虽抽象但仍可探寻的原因。民国时期最高法院曾于判例中对其进行解释，依其要旨，多年惯行之事实是一定期间内就同一事项反复为同一之行为。[20]具体分析可知，多年惯行之事实至少要满足长期性、恒定性和反复性三个要求；客观上体现为，若确有该事实，则该事实应已足够显著而为当事人所知所用。 (8)在上引案件中，上诉人主张存在“烟草久置三月发霉可以退换”的习惯法并要求退货，最高院法官却否认这一惯行事实的存在，其理由略谓：上诉人前后数次笔录中对该事实的描述相互矛盾，时而主张久置三月，时而主张久置三天；又与上海华商卷烟厂联合会对该事实的描述不符，故无可采。这种裁判思路也一直延续至今。[21] （二） 普通一般人的法之确信 (9)习惯法是“透过一个共同体内一反复的惯行模式，展现出一个普遍而具有规范般的法效意思所产生的法。”[22]诚如前述，使习惯法不同于事实的关键便是法之确信。[23]关于法之确信的描述最早可以追溯至《学说汇纂》，其中将法之确信解释作经事实或行为而对习惯法表达的同意，这与人民决议而接受制定法约束并无不同。[24] (10)萨维尼进一步解释称，习惯法的有效性基础是民众的默示同意。[25]因此，法之确信心实际上就是人民对某一惯行确信为法律、接受并践行的内心状态。具言之，法之确信有两个要素——主体须为社会共同体内成员，内容是确信其有法律效力而践行。前者是为了保障习惯法的公开性，必须为社会共同体内民众所了解、接受；后者则说明社会共同体内产生了履行规范的意识——当人们确信习惯的法律效力时，正如法律规范一般包括行为模式和法律后果，人们将产生遵循规范的义务感并在规范允许的范围内行使权利。 （三） 是否要求一定地域范围 (11)在上述关于两个构成要件的讨论中都未涉及地域范围。问题是，应在多大的地域范围中存在惯行之事实，法之确信又是否以一定地域范围为必要？换言之，习惯法究竟必须通行于全国，还是可以存在仅通行于部分地区之习惯法。这一问题落足于少数民族习惯得否成为习惯法，于实践有重要意义。 (12)依《立法法》第75条之规定，民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族特点，因地制宜地制定自治条例和单行条例，实现对法律和行政法规的变通。实践中典例如：甘肃省临夏回族自治州对《婚姻法》婚龄问题的变通；[26]阿坝藏族羌族自治州可按照少数民族习惯继承等[27]。由此，在不与法律法规基本原则抵触的情况下，少数民族习惯法也有存在的空间。 (13)在民国时期，亦承认部分仅通行于部分地区的民事习惯，如在竹山、巴东两县独子不得入赘，而在潜江、京山、毂城等县独子又可以入赘。[28]因此，虽然一般学说认为习惯法应具有普遍性，但亦无须真正普遍及于全国。[29]当然，仅通行于部分地区的习惯法在该地区之外自无效力。[30] 三、习惯法的界分 （一） 辨析习惯法与交易习惯——程度区别说与实质区别说之分野 (14)除《民法总则》第10条外，我国现行制定法上亦有多处使用了与习惯有关的语词（见表1）。那么在法源层面讨论“习惯”一词时，其内涵究竟系指“事实上之习惯”抑或是“习惯法”？诚如苏永钦教授所言，学者之间似乎存在“适用某些概念语言时交叉而过”的现象，或者“还可能涉及一些方法论上的混淆”。[31] (15)归纳而言，学界对此问题存在两种观点，笔者称之为“程度区别说”与“实质区别说”。程度区别说[32]认为：习惯法与事实上之习惯是渐进流动的发展过程，二者皆属于法律体系中的“类型”而非“概念”，[33]因而对事实上之习惯与习惯法的区分并不必要。实质区别说[34]认为：事实上之习惯较习惯法而言缺少了“法之确信”，习惯法需具备行为规则属性，故而应严格予以区分。 (16)实质区别说是大陆学者的主流观点[35]，依之，《民法总则》第10条系属法源条款，故该条中“习惯”一词内涵应为“习惯法”；而表1中所涉语词，均指“事实上之习惯”。[36]囿于篇幅，下文将以《合同法》上“交易习惯”为典型，讨论其与习惯法之区别。 表1 我国现行法上涉及习惯的法律条文概览
1. 混同习惯法与交易习惯有违理论构造 (17)哈特指出，法律的存在意味着“特定种类的人类行为不再是任意的，而在某种意义上具有强制性。”[37]换言之，法律规范应当具有行为规则属性。试举一例：参加婚礼随礼金和婚宴中着西服都至少满足事实上之习惯的要求。二者的区别在于，参加婚礼不随礼金很可能招致人们的批评，而婚宴中不着西装却不容易引起人们的反感。在此例中，随礼金是具有行为规则属性的习惯，社会一般观念中参加婚礼的宾客都“应当”给予礼金以示祝福，否则将受到消极评价；而婚宴中穿着西服虽然业已成为习惯，但此习惯显然不具备规范性质。 (18)根据《合同法司法解释二》第7条之规定，交易习惯包括“在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方所知道的做法”和“当事人双方经常使用的习惯做法”两种类型，二者均不涉及规范性质的考量。具言之，前者要求交易双方都知晓，说明该习惯具有相对性和特殊性，不符合习惯法普遍性的要求；[38]后者则完全不涉及时间范围和空间范围的限定，更难谓能为普罗大众所确信。 (19)程度区别说认为法之确信具有抽象性和不确定性，但这无法抹杀习惯法与交易习惯的区别。诸如上例中参加婚宴着西服的习惯，无论在何种程度上为人们所确信都无法成为习惯法，因为违反该习惯不会招致法律的消极评价。同理，商业交往中形成的此类习惯也不是法律规范。[39]因为违反交易习惯还不足以使某些行为违法，[40]而会将之视为当事人间根据意思自治另做安排。 如江苏省高级人民法院在审理一起合同纠纷案件[41]中，参照行业协会提供的示范合同提供的算法计算该案中标的费用。将行业协会提供的“通常做法”视为交易习惯并无问题，但是该种交易习惯绝未到达习惯法之地位。法官大可选择其他算法进行计算而非不得不适用该种习惯算法，即使不适用也并不招致任何法律的消极评价，无非是在经济效果上有所不同。 (20)值得注意的是，英美法上对习惯法（custom）与交易习惯（usage）也作与大陆法系相同的区分。如：习惯法具有法律规范性质，而交易习惯仅是事实；习惯法自身即生约束力，而交易习惯从交易各方的同意中获得效力；习惯法应可为法官所知（judicial notice），而交易习惯须依交易各方举证；习惯法不得为当事人所拒绝，而交易习惯则可变通等。[42]总之，交易习惯的效力不能独立于制定法，且只在当事人都知晓并一致同意时才能适用。[43] 2. 混同习惯法与交易习惯导致司法适用错乱 (21)依《民法总则》第10条之规定，法律（制定法）优位于习惯法；且即使是制定法的任意性规范原则上也应优于习惯法适用。[44]然而依《合同法》第61条后段之规定，交易习惯却似乎可以排除任意性规范而优先适用。[45]由此可见，若将习惯法与交易习惯混为一谈，必将造成法律适用的体系错乱。[46] (22)法律适用落足于得出具体的法律效果，正如意思表示的解释以查明其规范意义为要旨。[47]在此意义上，意思表示的解释与法律的解释、适用系相互交错的共生过程。[48]因此，混淆习惯法与交易习惯的不仅可能导致司法适用错乱，甚至可能波及意思表示的解释。 (23)在习惯法与交易习惯（事实上之习惯）正确分置的情况下，交易习惯自身虽不能发生任何法的效力，但亦非毫无作用。交易习惯可以作为意思表示解释的要素，[49]学说上谓之合意惯行。[50]弗卢梅认为，尽管交易习惯作为事实要素而不属于法律规范，但“恶习”也不得进入意思表示的解释；只有那些符合诚实信用的才允许被考量。[51]《民法总则》第142条所确立的意思表示解释规则同样将诚信原则作为意思表示解释的控制阀门。[52]然而根据《民法总则》第10条之规定，承担习惯法的适用中控制阀门角色的应为公序良俗原则。倘若将习惯法与交易习惯混同，则在意思表示解释的环节中承担控制阀门角色的诚信原则与公序良俗原则就会发生错位。[53]其结果或是因错误地提升“阀门高度”而限制交易习惯意思表示的解释作用，或是因错误地降低“阀门高度”而使“恶习”进入损害相对人利益，其最终结果都是破坏了法的适用秩序，侵害了行为自由。此外，诚信原则的适用多体现为积极地设定行为义务，而公序良俗作为行为底线只是消极地否定行为的效力，二者在如何填补法律漏洞及能否填补合同漏洞的问题上都有不同，[54]混淆二者还可能造成法官法蚕食习惯法之虞。 在郑州市中级人民法院审理的一起买卖纠纷案[55]中，上诉人主张：“买卖古玩等特殊商品应具备较高的鉴定识别能力并自担风险”虽为交易习惯，但因违背公序良俗故而不能适用于该案。此案后又经河南省高级人民法院[56]再审，两级法院均指出公序良俗原则不直接评价交易习惯，本案中订立买卖合同时并无影响合同效力之事由，故维持原判。此外，法官在许多判决中也表明了交易习惯与习惯法、公序良俗与诚实信用的正确区分，殊值赞同。[57] （二） 厘清习惯法与公序良俗——法的查明与法的补充 (24)依《民法总则》第10条前段，“法律”优位于习惯法；法律可以区分为规则与原则，那么是否意味着基本原则也应优位于习惯法？[58]又依该条后段，习惯法以不违反公序良俗为限；且在《民法总则》施行前实践中多有“风俗习惯”之谓[59]，使得习惯法与公序良俗相互交错，模糊了彼此边界。[60] (25)公序良俗进入司法适用需把握两个关键方法：类型化与价值补充。鉴于所有对公序良俗作统一定义的尝试都不够理想，描述同样类型的、可以认定存在违反善良风俗性的案例就成为其司法适用的首要路径，此即所谓类型化。[61]类型化不是从逻辑和理论上进行推演或建构，而是以本国司法实践为基础而开展的一种实证研究与判例研究。[62]官在穷尽法律规则后若欲适用公序良俗，应当先判断个案是否属于类型化适用的范畴。[63]域内外学者对此已经开展了大量研究[64]，可为司法裁判提供帮助。 (26)然而，过度类型化可能反过来限制法官的自由裁量，偏离了基本原则的存在目的，因此又有价值补充的协调。由于此时缺乏具体规则，目的性限缩、目的性扩张和类推适用都显得无能为力，故价值补充实际上已经属于“创制性的补充”。[65]换言之，尽管公序良俗的适用以类型化范畴为起点，却常常以价值衡量为终点，毋宁是法律的续造。 (27)与之不同，习惯法司法适用是法官对习惯法的查明（[30]-[33]）。当习惯法具有法之确信而体现出可被法官感知的外观时，法官便查明该种习惯法规则并在裁判中明示。这一过程中法官并未参与创制规则，没有逾越界限进入法律续造，公序良俗对习惯法内容的控制仅仅承担着把关者的角色而非创制者。因此，通说[66]认为：《民法总则》第10条前段所称“法律”不包括基本原则，习惯法规则优位于基本原则（公序良俗）。 四、司法适用：以明示规则义务为中心的闭合回路 (28)如前所述，习惯法介于行为方式与制定法之间而将二者连通（[4]），从而实现对朴素法感情与社会法秩序的调和。因此，毋宁将习惯法视为一种为司法裁判提供论证路径的工具性概念。[67]进言之，习惯法司法适用的重心就应当落在明示规则和完善说理上。笔者在威科先行法律信息库中以“《中华人民共和国民法总则》第10条”为关键词检索案例，并从543条结果中随机抽取300则裁判文书。[68]其中有约14%（41则）的裁判文书没有指明习惯法规则，也即未尽阐明义务。另有47%（141则）的裁判文书甚至在根本没有出现“习惯”二字的情况下直接援引《民法总则》第10条。准此观之，导致习惯法适用诸多乱象的一个基本原因便是明示规则义务的缺位。[69] (29)《瑞士民法典》第1条第2款明定法官有义务阐明规则的构造过程，以实现规则的可重复性（可普遍化性）。[70]此种义务要将案型之特征构成要件化，使其具有足够的明确性，在将来能够不待于更进一步利用裁判者之主观裁量加以具体化，便能直接将之引为裁判的大前提。[71]习惯法的司法适用中法官也应负有类似明示规则义务：说明习惯法的查明方式（[30]-[33]），论述习惯法的确认过程（[34]-[39]）,最后以抽象表达的方式固定习惯法规则（[40]-[50]），故而该案裁判又可成为其他法官查明的方式。如此一来便将习惯法的查明、确认和固定首尾对合，连结成为司法适用的闭合回路。 （一） 习惯法的查明 (30)《瑞士民法典》系大陆法系国家中第一部将习惯法列为法源的法典，此后学者的论述研究也多建立于瑞士学理之上。[72]瑞士通说[73]认为只有在无论按照法律文句还是基于法律解释都不能从法律中得出相关规定时才能适用习惯法。至于如何查明习惯法，则需依《瑞士民法典》第1条第3款之规定“遵循确证的学说和惯例”。 (31)所谓“遵循确证的学说”，应明确三点：第一，“学说”系指法科学，以教义学法学为主但也包括比较法、法哲学及法史学等在内。第二，“确证性”意为客观上的适当及论据的说服力，因此即使是主流观点也不一定符合“确证性”要求。第三，“遵循”实际上是“顾及义务”。德语、法语和意大利语都是瑞士的官方语言，瑞士学者一般认为应按照法文版本中“顾及义务”来理解。因此，法官在援引学说时必须予以批判性地分析，不得未加评价而采纳。 (32)对于“遵循确证的惯例”，类似地也应明确三点：第一，“惯例”系指法院裁判，也包括其他国家机关的实践。第二，法院裁判中只有裁判性理由是具有先例作用的，“附带言及”不在其限。第三，对于惯例仅为“个案的有限的遵循义务”。援引裁判必须对其裁判性理由进行分析评价，原则上受先例作用约束，必要时可以改变实践。 (33)上述两点是方法论上对法官主动找法的指引，但更直接的办法其实是经由当事人举证或是从其他成文资料中寻找，[74]此即前述“查明与固定首尾相连形成的闭合回路”的意义所在。总之，习惯法适用的第一步应当是对习惯法的查明，即在该环节应当完成对惯行事实存在的查明。[75] （二） 习惯法的确认 (34)如前所述，习惯法成立之核心要素是法之确信。（[9]）有学者指出，民法理论将历史上存在的习惯法和当下的习惯法统称，其实在概念和实务上混淆了两种不同的事物。[76]依德国通说，习惯法需要“一个完全特别的法证成才能得到承认。”[77]换言之，德国最高法院通过解释来确定习惯法规范的存在与否及其具体内容。[78]当然，这种解释应当是以司法活动的方式进行，否则习惯法就将演化为制定法。 (35)习惯法虽因普通一般人的法之确信而产生规范效力，但若欲获得可裁判性从而进入司法适用，则仍需法官的确认。该种确认任务包括两方面，这同时也体现为确认任务存在的原因。 1. 对法之确信的确认 (36)与其说法之确信心是习惯法的固有属性或者心理状态，毋宁说是法官对法必然性的捕捉、抽象和表达，也即所谓法官对法律的发现。当习惯法作为裁判依据时，它势必得以为法官所感受，或者说它必须体现出一定程度可被感知的外观。否则，法官就已经逾越了适用习惯法的界限而进入对法律续造的过程，这无疑创造了法官滥用“习惯法”之名恣意裁判的危险。此亦习惯法与法官法的核心不同，法官并非以立法者自居而创制规则，而是从社会生活中发现规则。[79] (37)法国法上存在一种“程序性的习惯导入机制”：形式上只要有十人以上一致予以认可时，就可以视为裁判的法律依据；但若要真正完成“隐俗”向“显俗”的转变，则须交由法国社会大众做实体审查。[80] (38)中国法上对于确认习惯所付努力，除前述若干次大规模调查活动外（[5]），司法裁判中也形成与法国类似的确认方式，如：民国时期最高法院在一则案例要旨中明确指出应，法官应在向民众调查取证的基础上，参考习惯调查录，完成法之确信的判断；[81]民国时期最高法院在另一则案例要旨中又指出，“历来判例”也是可供参考的因素。[82] 2. 对不违反公序良俗的确认 (39)除对法之确信的确认外，还应确认其不违反公序良俗。[83]习惯法不得依错误产生，[84]然而事实上之惯行在成为习惯法时所要求的法之确信源自普通民众，普通民众很可能产生错误的“法必然性的感觉”。直言之，普通民众的法之确信很可能受社会因素（传统习俗甚至陈腐观念）的影响，其所确信的并不一定符合公平正义的价值观。如民国时期浙江、江苏、安徽及湖南等地普遍有典雇妻妾和早婚的习惯且持续数年，但前者显然违背公序良俗而绝不得作为习惯法进入司法裁判，后者至今都可作为习惯法在部分地区变通适用。[85]关于公序良俗的司法适用，前文已经择要言之。（[24]-[25]） （三） 习惯法的固定 (40)习惯法的固定即于特定载体上将习惯法规则成文化之过程。吴从周教授指出，“习惯法不必再由立法机关明示或默示地立法以承认，而可由司法机关在实务中自然地推演、承认并宣示。”[86]民国时期正是通过司法审判人员开展的民商事习惯调查和发布的判例、解释例实现习惯法的司法导入。[87]准此，习惯法成文化载体应出自司法机关的司法活动。 1. 指导性案例 (41)若法官严守明示规则义务，则判例中必然出现法官对习惯法的抽象和表达，判例也自然成为习惯法的载体。据考证，民国初年大理院制作“判决录汇编”的目的就在于通过导入习惯法以弥补制定法规范的缺失，此后又发展为“判例要旨汇编”和“判例要旨体系化汇编”，进一步加强了习惯法的体系化程度。[88] (42)德国法上也曾对此问题展开讨论。德国通说认为：习惯法是以直线方式不断加强法律确信而透过相同形式的运用所产生，而判例则是被构想和决定出来的；判例随着每一个新的判决而不断生成、变化，习惯法则是一直存在，因此否定判例对习惯的固定作用。[89] (43)吴从周教授却指出：台湾地区判例制度与德国不同；[90]且习惯法是制定法形成的必由之路，法官发现习惯法并导入判例反复研讨援用，民众自然生成确信并以之为法。因此，判例有规范上的约束力，判例要旨中所宣示的法律间接具有习惯法位阶的拘束力。[91] (44)我国虽非判例法国家，但却确立了指导案例制度，似与台湾地区判例制度更为接近。实际上也早有学者提出，最高人民法院裁判或可作为固定习惯法的载体。[92]依《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第3至6条之规定，指导性案例的产生须经如下几步：首先，由最高法案例指导工作办公室从地方各级法院及最高法各单位推荐而来的案例中遴选审查；后由院长或者主管副院长报请审委会讨论决定；最终统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上公告发布。该《规定》更于第7条明文指出，各级法院在审判类似案件时应予以参照。准此，指导性案例已具备“准法源”地位。[93] (45)指导性案例实际上确实承担着发现并确认法律规则的角色，[94]甚至在通过解释制定法仍然无法得到所需规则时会径直构造新的规则。典例即2013年1月31日公布的指导性案例15号，该案裁判要点直接确立了制定法所不包含的关联公司人格否认制度，指明了其判断标准和法律责任。[95]有学者认为这恰是我国法的本土特色，避免了传统判例制度随机而缓慢的弊端，因而处于向习惯法演进的枢纽地位。[96]综上，指导性案例或可比照台湾地区判例制度，同样承担起固定习惯法之功能。 2. 司法解释 (46)司法解释是极具我国特色的法律文件，它源自1955年第一届全国人大常委会颁布的《关于解释法律问题的决议》，后又为1981年《关于加强法律解释工作的决议》所确认。如今《人民法院组织法》和《立法法》都已明文规定最高人民法院对具体应用法律问题享有解释权。然而，司法解释的正当性却饱受学界质疑。[97]因此，司法解释在民法典编纂时代应当如何与法典协调成为重大问题。 (47)依笔者所信，习惯法便是司法解释和制定法的接口。前已述及，习惯法的司法适用除需满足构成要件外仍需法官的确认（[34]-[39]），而司法解释恰恰专用于体现法官对法律适用问题的认识。如萨维尼所言，法官认识的一致意见是民众认识习惯法的重要手段。[98]我们完全可以设想司法解释会将那些符合法之确信的惯行的审判实践进行归纳总结，也即将通过审判经验的总结完成对习惯法的查明、确认和固定。[99] (48)典例是《婚姻法司法解释（二）》第10条对彩礼返还的固定。订婚后因故要求返还彩礼自民国以来就被视为习惯法。[100]在该《解释》施行前法官并无裁判依据可循，如：在安徽省亳州市中级人民法院审理的一起婚约财产纠纷案[101]中，法官承认返还两个“四道礼”、鞋、衣服等是婚约习俗，但却援引了《婚姻法》第3条第1款“禁止借婚约索取财物”做出判决。《解释》施行后，法官则可直接援引该条而为裁判。[102]最高人民法院负责人在该《解释》出台时也承认第10条是对习惯的吸收。[103] (49)需要说明的是，笔者仅认为司法解释可以作为固定习惯法的载体，但并非所有的司法解释都应被视为习惯法。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条将司法解释细分为解释、规定、批复和决定四种，除批复外均以抽象条款的方式作出，修改、废止也全由最高人民法院自定。这在一定程度上使司法解释存在经自我授权而超越解释，成为具有立法性质文件的可能。因此，应当将完全属于立法性质和完全属于解释制定法的司法解释排除在外。 3. 调查报告 (50)上述两种可能用以固定习惯法的方式虽相较直接立法而言具有较强的灵活性，但不论是司法解释或者指导性案例均需经由最高人民法院参与。也正因如此，此二者才具有较强的固定作用。有学者指出：或可允许法官直接调查、收集当地民事习惯并汇集成册。[104]如民国时期司法部曾组织，并由各省高等审判厅及审判处负责具体调查、撰写调查报告。[105]此种调查报告虽不具有与司法解释或指导性案例相当的规范约束力，但可为法官适用习惯法时所参考，不可谓没有实益。如江苏省姜堰市人民法院通过调查走访、总结审判经验等方式编纂形成了《姜堰市民俗习惯风情录》、《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》等文件。[106]在民族自治地方，组织习惯法调查运动的意义更为尤甚。 五、习惯法与法律行为的互动 (51)自治行为因法律秩序而上升为法律行为，[107]在当事人之间产生约束力，实现私人间的“立法”。[108]法律行为的本质属性是规范性，可兼为裁判规范。[109]在作为法律行为之典型的合同的视角下，法律行为的规范品格体现为法谚中所称“法锁”，进而有学者认为合同其实就属于一种法源。[110]因此，前文仅在一般规范层面讨论习惯法作为民法法源的适用方式尚未为足，笔者将于此部分以合同为例展开对习惯法与法律行为间互动关系的讨论。 （一） 作为补充性规范的习惯法 (52)民法规范按行为人能否依其意志排除适用而区分为任意规范和强制规范，[111]在任意规范中又可进一步区分为补充性规范和解释性规范。所谓补充性规范即“当事人无特别意思表示时，则适用法律之规定”，[112]而解释性规范是指当事人意思表示不明确时以推定意思对其解释的任意规范。[113]从习惯法的性质出发，至少可以认为习惯法主要由任意规范组成且多体现为补充性规范。 (53)一方面，将习惯法定位为强制规范有侵害行为自由之虞。首先，习惯法事实上多以不成文形式存在且缺乏可靠的公开机制，不具有与制定法相当的公开性，不能期待社会大众都了解习惯法规则。其次，在权力分置的背景下习惯法尚未得到立法者的肯定，其效力弱于制定法，不宜赋予其强制力。再次，任意规范主要平衡私主体间利益，而强制规范则主要平衡私主体利益和国家利益或社会利益，[114]若允许强制规范扩张至习惯法恐怕有违私法自治。 (54)另一方面，解释性规范旨在消除不明确的内容，仔细确说明当事人期待与表示的法律后果；[115]而习惯法没有经过严格的制定程序，即使以成文形式记载也不及制定法之精确性，不能很好地实现解释法律效果的功能。当然，这并非否认习惯法作为解释性规范的可能。或可认定为解释性规范的习惯法如：在民国时期，若债务人无力偿还债务则可交与债权人一写有“与隆”的字据，在债务人有偿还能力前，该字据可暂时中止债权人对债务人偿还借款的请求权[116]。但问题是，适用作为解释性规范的习惯法和参酌交易习惯的意思表示解释似乎难以泾渭分明地界分。《民法总则》第142条在表述意思表示解释的参酌因素所使用的语词是“习惯”，而《合同法》乃至《民法典合同编》使用的语词却是“交易习惯”；前者似乎可以同时包容交易习惯和作为解释性规范的习惯法，而后者却无法突破语义。这也是难以明确认定作为解释性规范之习惯法的原因所在。 (55)至于习惯法任意规范和制定法任意规范的关系，正如非典型合同经实践的固定化和类型化后得以典型合同进入法典，[117]制定法任意规范也常常是以成文形式确定下来的习惯法任意规范。这也可以从侧面说明，习惯法任意规范虽具有灵活性，但相较制定法而言确实缺乏典型性。 （二） 习惯法对合同漏洞的填补 (56)人的理性有限，无法预测未来所有可能的情势，故完美合同实际上并不存在；换言之，合同必有漏洞。[118]所谓合同漏洞，即合同关于某事项应规定而未规定之情形。[119]填补合同漏洞的方式包括适用任意规范和补充解释，[120]前者实际指向的是前述补充性规范，后者则旨在“探求当事人合理的、拟制的意思”。[121]英美法国家虽然不采任意规范适用或补充解释的称谓，但他们对于合同漏洞填补的方式在本质上非常相似——区分明示条款（express terms）和默示条款（implied terms）并通过默示条款填补漏洞。[122]所谓明示条款即合同中明确记载并表现在外的内容，默示条款则包括经明示条款和案情推定所得的“事实默示条款”和通过引入判例法与成文法所得的“法定默示条款”。 [123]事实默示条款和法定默示条款其实就分别类似于补充解释和任意规范的适用。 (57)如前所述，合同作为法律行为的典型而具有规范品格，属于一种私人立法。那么，合同出现漏洞也就意味着私人之间法律规范出现空缺。此时，习惯法若经任意规范的适用实现对合同漏洞的补充，也可以说是一种法律规范的补充。此即所谓习惯法与作为规范的法律行为（合同）间的互动关系。试以民国时期习惯法规则为例：若不动产买卖合同有中介人参与而合同没有约定由谁承担中介费用的，由买受人承担。[124]又有：若房屋租赁合同没有约定房屋修理费由谁承担的，则小修小补费用由承租人负担，而房屋倒塌等大修则须通知出租人并由出租人承担相应费用。[125] (58)问题并未结束，任意规范的适用与补充解释虽同为合同漏洞填补的方法，但二者之间是否存在适用顺序是理论实践上的一大争议——具体表现为对《合同法》第61条和第62条理解适用的混乱。一方面，理论上众说纷纭，笔者暂且将之归纳为三种学说：补充解释优先说、任意规范优先说和修正的任意规范优先说。补充解释优先说认为《合同法》61条属于补充解释，而《合同法》第62条属于任意规范的适用，因为《合同法》第62条明言以“依照本法第六十一条的规定仍不能确定”为前提，所以补充解释优先于任意规范的适用。[126]任意规范优先说认为原则上应优先适用任意规范，只有在导致不利于当事人的后果时才例外地进行补充解释。[127]修正的任意规范优先说是对任意规范优先说的改进，在原则上承认任意规范适用优先性的前提下进一步地扩充补充解释优先适用的例外情形；如在合同显示当事人不愿接受任意规范时例外允许补充解释优先、由于当事人的错误想法致使适用任意规范所生效果与当事人之追求大相径庭时例外允许补充解释优先等。[128] 另一方面，司法实践也没有形成统一的裁判逻辑。如：有的法官忽略《合同法》第61条而直接适用第62条认定合同履行地；[129]甚至有法官在指出《合同法》第61条和第62条的适用区别后，仍然径直适用第62条。[130]也有法官仅在无法依据《合同法》第61条实现合同漏洞填补时才适用第62条确定履行期限、价款等。[131] (59)在上述三种学说中修正的任意规范优先说更具合理性。首先，任意规范的适用优于补充解释是大陆法系的通说观点。[132]其核心论点在于任意性规范是立法者斟酌各方利益状态后所设置，多符合当事人利益；[133]而补充解释却有扭曲当事人意思之风险，应被严格限制。[134]反观补充解释优先说的论证过程则似有可以商榷之处。一方面，支持任意规范优先适用的学者认为《合同法》第61条与第62条并非强制规范，故法条规定的顺序并非必须遵守，正如他们也承认补充解释的例外优先地位。[135]另一方面，支持任意规范优先说的学者并不认为《合同法》第61条属于补充解释，交易习惯解释在适用范围和解释结果上不必然与补充解释相同，故交易习惯解释或可与补充解释并列。[136] (60)其次，修正的任意规范优先说是对任意规范优先说的完善和发展。弗卢梅指出，当行为不符合法定类型或没有任意规范时，才例外地涉及补充解释。[137]补充解释和任意规范的适用顺序绝非一种固定不变的套路，其本质是在特殊利益安排和典型利益状态之间的平衡。补充解释虽是以假定的当事人意思代替，但其参酌的因素诸如合同目的、交易习惯等均可体现当事人之间的特殊关系；有时或许相较于立法者通过对社会大众考量而得出的典型利益状态而言，更能实现当事人之间的利益平衡。 六、习惯法典例举隅：合会制度 (61)合会制度（互助会、标会）是指由会首（会头）与会员（会脚）间订立的合同，按约定时间分期缴纳会款并交由一人使用，待所有会员都使用过后即告合会结束。[138]首期合会金一般由会首所得，自第二期始则采竞标或者抽签方式决定得标人。已经得标的会员称为死会，只有仍未得标的活会才能参与竞标或抽签。 (62)据考，合会早在民国时期就已遍及全国，可大致分为民间融资性质与互帮互助性质两种。[139]我国台湾地区于2000年将合会制度纳入“民法”，完成了从习惯法到制定法的演化。海峡两岸同承一脉，合会制度在台湾地区的历史于大陆习惯法理论和实务的发展具有重大参考意义，笔者也以此例验证前述习惯法的司法适用过程。 （一） 习惯法要件证成 (63)前已述及，习惯法之查明应遵循确证的学说和惯例。（[30]）因早有学者论及合会的习惯法地位，[140]故可沿此线索进入习惯法构成要件的证成阶段。关于合会制度的成文记载至少可以追溯至1924年政法学社出版的《中国民事习惯大全》，民国3年大理院上字第931号判决例也明确肯认合会契约的习惯法地位。观诸当代中国，在学者撰写的调查录或著作中也可以寻得合会踪迹。[141]由此可知，习惯法体素已经具备。更精细的习惯调查还会涉及对会首、会员的访问，从中可以确定合会制度一直被民众视为有约束力的习惯规范，在几代人之间口耳相传。[142]准此，也可认定习惯法心素之成立。 （二） 合法与非法之争 (64)合会制度若欲成为习惯法进入司法适用仍应经法官确认。（[34]）台湾学界早已针对会员、会首倒会所应承担的刑事责任问题展开讨论。[143]在大陆，对大规模倒会的恐惧便是让合会制度的合法性饱受质疑的重要原因。[144]如北京市朝阳区人民法院认为，因倒会现象可能引发连锁反应造成诸多纠纷，故综合考虑金融风险等因素认定合会不属于合法的民间借贷。[145] (65)事实上，合会制度本身并不违反制定法规定。究其本质，合会无非是一种合同安排，应当尽可能受私法自治原则的保护。买卖合同作为最基本的交易方式也可能产生破坏市场经济秩序的结果，但我们并不会将责任归咎于之。合会合同相比银行而言更能节省交易费用，反倒有利于民间资本的发展，又为何要令行禁止？上引判例中之所以触犯刑法罪名，是因为合会的规模被不合理地放大以至于扰乱了国家金融管制秩序，与合会产生之初所具有的互助性质且多在亲朋好友间组成的特点相违背。因此，通过立法和司法的引导规范合会运行模式，使合会回归本质才是解决合会合法或非法问题的关键。 (66)实际上，司法实践中的许多纠纷恰是因为缺少规范的引导所引起的。如在浙江省苍南县人民法院审理的一起案件中，起因系原告未经会首及其他会员一致同意而购买合会会份，后引发与其他会员关于合会金的纠纷。[146]若依台湾地区“民法典”第709之8规定，非经全体之同意不得转让会份于他人，以保护合会类似“合伙”的特点，[147]可直接认定该转让无效。 (67)值得注意的是，北京市第三中级人民法院在审理一则案件认为：合会活动多见于东南沿海地区且以福建省为甚；尽管福建省法院多对合会合法性以否定性评价，认为其不符合金融监管要求，违法现象层出不穷，但仍应集合地域因素综合考量。此案后又申诉之北京市高级人民法院，依旧支持了二审观点，驳回原审原告以民间借贷为由要求还款的请求。[148]实践中更有明文肯认合会效力者。[149] （三） 习惯法之成文化 (68)为使习惯法更加明确以便于重复援引，习惯法适用的最后一步往往是成文化，进而实现司法适用的闭合回路。（[29]）台湾地区在将合会制度成文化的过程中却引发了一个值得思考的问题，即是否应在习惯法的成文化过程中加入目的因素的考量。该问题源于理论上对单线关系合会（个别性合会）与团体性合会的区分。二者的核心区别在于，合会会员相互间是否存在法律关系。此点进一步体现为，若会发生倒会，会首与死会是否应负连带责任。 (69)自民国3年大理院上字第931号判例至民国47年最高法院台上字第1808号裁判，时说都采认团体性合会。然而最高法院于民国49年发布了台上字第1635号判例，其谓“会员相互间除有特约外，不发生债权债务关系”。此后，通说转向为单线关系合会，实践中也都依此处理。[150]但采单线关系合会说所产生的最大问题是，会首倒会逃匿后，会员没有任何救济的措施，于是在台湾地区也产生了一系列纠纷。黄茂荣教授遂指出，这种做法将合会概念过度简单化，在将其作为习惯法补充法律时忽略了目的因素的考量。[151] (70)因此，在2000年民法典债编修改时又将观点拨回至团体性合会并以之为蓝本制定具体规则。典型体现是台湾地区“民法典”第709之9条规定，因会首破产、逃匿或有其他事由导致合会不能继续，会首及已得标会员应给付各期会款，二者负连带责任。台湾地区“民法典”欲解决倒会所引发之纠纷问题，其意图固然是好，但却有枉过正之嫌。[152]以团体型合会为台湾地区“民法典”默认类型的结果是，在实践中由于会员之间可能并不熟识，常常难以查清会员间活会或死会的真实情况，此时很可能错误地牺牲了部分会员的合法权益。 如在台中地方法院丰原简易庭审理的94年丰简字第492号裁判中，因会员无法举证会单记载不实且自己没有得标的事实，被法官视为死会分摊了倒会的损失。该案诉至二审查明系有会员为能得追偿而伪造会单，方得纠正。因此有学者主张，“民法典”以团体型合会为蓝本似有悖于民法自己责任原则。[153] (71)更有趣的是，在多起裁判中，活会会员虽以“民法典”第709之9条为请求权基础，却只起诉倒会会首而无涉死会会脚。换言之，台湾民众似乎仍然确信亦有单线关系合会之存在而欲适用之。[154]可见，台湾地区将合会习惯法成文化的过程经历观念反复：立法者过去以消费借贷粗糙地理解合会，如今出于政策目的又勉强把两种合会纳入一种规范，难免招致学者“扭曲私法自治”的批评，更难以体现民众的真实确信。[155]有学者一针见血地指出，习惯规则在成文化过程中常常会发生偏差，这种习惯编纂结果不仅不能实现体系化，反倒可能陷入碎片化之中。[156] (72)据学者调查，除合会制度外，当代中国还有许多能为民众所确信的习惯法。如以“打茅标” [157]为记号的先占制度和以“分单” [158]为依据的分家制度等，均在实践中得到法官的承认。[159]台湾地区合会制度成文化的过程警示我们，法官虽居习惯法司法适用的中心，但在明示规则并将习惯法固定的过程中应忠于民众的法之确信，不得以法官法而代之。 七、举证责任 (73)若习惯法规则已经足够显著而为法官所明知，法官在明示规则后直接适用自当无疑。但若习惯法规则并不为法官所知悉，一方当事人又主张适用习惯法，则该方当事人需就习惯法之成立举证。 (74)无论是法官直接适用显著的习惯法规则，还是一方当事人主张适用某一习惯法规则，都需注意两点：其一，对造方当事人有权对习惯法规则存在与否及其具体内容举证反驳；[160]其二，法官应依职权调查并确认习惯法规则是否违反公序良俗或与制定法抵牾。[161] (75)主张适用习惯法一方需就是否满足习惯法之构成要件举证。举证时应首先考虑民间的成文规定，如乡规民约、族规宗谱、地方志等；[162]若无成文规定则可诉诸当地民众、宗族长老以证人证言方式证明。[163]对造方当事人则可举证该规则不具有长期性、恒定性或反复性，抑或是民众对该规则理解不一而未形成法之确信。 注释： [1]参见王利明：《我国<民法总则>的成功与不足》，载《比较法研究》2017年第4期，第1-15页；梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年版，第28页；于飞：《民法总则法源条款的缺失与补充》，载《法学研究》2018年第1期，第42页。 [2]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第467页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第35页；前引1，梁慧星书，第25页；朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年，第35页。 [3]参见[古罗马]优士丁尼：《法学总论：法学阶梯》，张启泰译，商务印书馆1989年版，第11页。 [4]参见余成峰：《罗马史上“习惯法”的源起与流变——一个法律思想史角度的考察》，载《比较法研究》2018年第3期，第175-177页。 [5]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》（第一卷），朱虎译，中国法制出版社2010年版，第124页。 [6] [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2009年版，第230页。 [7]参见张力：《民法转型的法源缺陷：形式化、制定法优位及其校正》，载《法学研究》2014年第2期，第80页。 [8]参见姚辉、段睿：《民法的法源与法学方法》，载《法学杂志》2012年第7期，第59页。 [9]参见前引5，[德]萨维尼书，第17页。 [10]参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社2001年版，第11页。 [11]参见谢振民编：《中华民国立法史》（下），中国政法大学出版社2000年版，第748页。 [12]参见[德]茨威格特·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，中国法制出版社2017年版，第146-155页。 [13]清末民初期间习惯汇编情况参见张洪涛：《近代中国的“以礼入法”及其补正——以清末民初民事习惯法典化为例的实证研究》，载《比较法研究》2016年第2期，第128-129页；眭鸿明：《民国初年遵从民商事习惯风格之考证》，载《河北法学》2005年第11期，第90-91页。建国前在我国陕甘宁边区亦有大规模调查活动，另参见汪世荣：《陕甘宁边区高等法院对民事习惯的调查、甄别与适用》，载《法学研究》2007年第3期，第153-157页。 [14]参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2004年版，第12页以下；[德]雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第70-71页。 [15]《民法总则》第10条所称“习惯”应为“习惯法”，而有别于“事实上之习惯”。故为便于区分，笔者于后文将不再使用“习惯”一词，而以“习惯法”、“事实上之习惯”代替。详细论述见边码[14]-[16]。 [16]判例要旨：“习惯之成立要件有四：一、有内部要素，即人人有确信以为法之心。二、有外部要素，即于一定期间内，就同一事项反复为同一之行为。三、仅法令所未规定之事项。四、无背于公共之秩序及利益。”四要件说认为，该判例所提及的一二要件为积极要件，三四要件为消极要件。参见王伯琦：《习惯在法律上地位的演变》，载王伯琦著《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第309页。 [17]该说认为习惯法成立要件有三：第一，长期稳定的习惯；第二，普遍的确信；第三，观念上以其为具有法律拘束力之规范。参见前引2，朱庆育书，第40页。 [18]实际上，民国最高法院判例也仅以多年惯行之事实与普通一般人之确信心为习惯法成立所需。参见民国17年上字613号判例，载《最高法院民事判例汇刊》1934年第1期，第124-127页。 [19]参见前引2，王泽鉴书，第46页；前引14，[德]拉伦茨书，第13页；[德]魏德士：《法理学》，丁小春译，法律出版社2003年版，第106页。 [20]参见民国21年上字第334号判例，载《最高法院民事判例汇刊》1934年第6期，第39-41页。 [21]如广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法民一终字第1793号判决；福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民终字第1511号判决等。 [22]此处实际上是借恩内克策鲁斯（Ludwig Enneccerus）和尼佩代（Hans Nipperdey）对于习惯法的定义，转引自吴从周：《试论判例作为民法第1条之习惯法：为我国判例制度而辩护》，载《台大法学论丛》2010年第2期，第260页。 [23]雅科布斯指出，习惯法的“本源”应是民众的法律确信，而事实上之习惯只是法律确信的一种显现形式。参见前引14，[德]雅科布斯书，第59-60页。 [24] D.1.3.32.1：“很有理由地，根深蒂固的习惯就像法律一样被遵守，这就是被称为由习惯所组成的法。实际上，如果不是因为这些法律被认为由民众决议所接受的话，它们就没有任何其他理由来约束我们，因此民众通过的没有成文的东西也有理由对全体具有约束力。事实上，民众表达自己的意志是通过决议还是通过事实本身和行为又有什么区别呢？因此很正确地接受了这个原则：法律不仅通过立法者的表决而被废除，而且也可以通过全体默示同意的废弃而被废除。”参见[古罗马]优士丁尼：《学说汇纂》（第一卷），罗智敏译，中国政法大学出版社2008年版，第79页。 [25]参见前引5，[德]萨维尼书，第120页。 [26]《甘肃省临夏回族自治州施行<中华人民共和国婚姻法>的变通规定》第7条规定：“本规定适用于自治州内非城镇户籍的少数民族公民和少数民族公民通婚的汉族公民。结婚的男女双方，一方为农村户籍的少数民族公民，一方为城镇户籍的公民，分别按各自婚龄的规定执行；一方户籍不在本州的，其结婚年龄以婚姻登记机关所在地的规定为准。” [27]《阿坝藏族羌族自治州施行<中华人民共和国继承法>的变通规定》第4条第2款规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理；没有遗嘱、遗赠和抚养协议的，经继承人协商同意，也可以按照少数民族习惯继承。” [28]参见《湖北省之人事习惯》，载《法学评论（北京）》1927年第20期，第15页。 [29]参见前引16，王伯琦书， 第311页。 [30]参见大理院民国3年上字第973号判决例，载郭卫编：《大理院判决例全书》，中国政法大学出版社2013年版，第211页。 [31]苏永钦：《“民法”第一条的规范意义：从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第3页。 [32]代表性论述参见前引2，黄茂荣书，第471页；汪洋：《私法多元法源的观念、历史与中国实践——<民法总则>第10条的理论构造及司法适用》，载《中国法学》2018年第1期，第143-144页；王洪平、房绍坤：《民事习惯的动态法典化——民事习惯之司法导入机制研究》，载《法制与社会发展》2007年第1期，第84页。 [33]关于类型与概念的区分，参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第337-347页；前引2，黄茂荣书，第130页及第575页以下。 [34]代表性论述参见前引2，王泽鉴书，第46-48页；施启扬：《民法总则》，三民书局2011年版，第81页；陈聪富：《月旦小六法》，元照出版公司2015年第18版，第3-84页。 [35]参见沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第39页；杜万华主编：《<中华人民共和国民法总则>实务指南》，中国法制出版社2017年版，第55页以下；王利明主编：《<中华人民共和国民法总则>详解》（上册），中国法制出版社2017年版，第53页以下。 [36]参见米新丽：《关于交易习惯的几点思考》，载《政法论丛》2016年第2期，第32-33页；姚辉、梁展欣：《民法总则中的法源及其类型》，载《法学论坛》2016年第7期，第58-59页。 [37]参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第7页。 [38]参见前引16，王伯琦书，第311页。 [39]参见[德]布洛克斯、瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，中国人民大学出版社2014年版，第6页。 [40]前引14，[德]拉伦茨书，第18页。 [41]参见江苏省高级人民法院（2017）苏民申359号判决。 [42]12 Samuel Williston& Richard A. Lord, Willistonon Contracts § 34:2 (4th ed. 1993). [43]Note, Custom and Trade Usage: Its Application to Commercial Dealings and theCommon Law, 55 Colum. L. Rev. 1192, 1193(1955). [44]参见王利明：《论习惯作为民法渊源》，载《法学杂志》2016年第11期，第10页。 [45]参见王轶：《论合同法上的任意性规范》，载《社会科学战线》2006年第5期，第233页。 [46]在将习惯法与交易习惯混淆的案件中，法官大多不加区分地同时援引《民法总则》第10条和《合同法》关于交易习惯的规定。如湖北省来凤县人民法院（2018）鄂2827民初1229号判决；浙江省缙云县人民法院（2018）浙1122民初3399号判决；浙江省东台市人民法院（2017）苏0981民初4115号判决等。 [47]参见[德]拉伦茨：《法律行为解释之方法——兼论意思表示理论》，范雪飞、吴训祥译，法律出版社2018年版，第1-3页。 [48]参见前引2，朱庆育书，第215页。 [49]参见前引47，[德]拉伦茨书，第26页。 [50]这也并不意味着只要有交易习惯就应将其认定为当事人的默认意思，当事人行为的目的、地域、时间等均应参酌。参见前引16，王伯琦书，第313页。 [51]参见[德]弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第365-367页。 [52]参见吉林省高级人民法院（2018）吉民终695号判决。 [53]诚实信用原则与公序良俗原则在标准设立、适用范围和保护对象等方面均有不同，详细论述参见于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，载《中国社会科学》2015年第11期，第146-162页；董学立：《诚实信用原则与公序良俗原则的界分》，载《法学论坛》2013年第6期，第83-88页。 [54]参见王利明：《论公序良俗原则与诚实信用原则的界分》，载《江汉论坛》2019年第3期，第134-135页。 [55]参见河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终10463号判决。 [56]参见河南省高级人民法院（2018）豫民申6443号判决。 [57]参见广东省高级人民法院（2013）粤高法审监民提字第182号民事判决；江西省高级人民法院（2017）赣民终262号判决等。 [58]孙宪忠教授曾认为习惯与基本原则适用的先后顺序问题应慎重研究，在基本原则仍能发挥漏洞填补功能时，可暂不将习惯列为法源。参见孙宪忠：《<民法总则>制定需处理好的若干重大问题》，载《河北法学》2017年第1期，第4页。 [59]如山东省莒县人民法院基于所谓“风俗习惯”认定了涉案遗嘱的效力并分配遗产，参见山东省莒县人民法院（2014）莒民初字第2664号判决。 [60]江苏省泰州市姜堰区人民法院曾就习惯法的司法适用问题进行研究，后于2007年制定了《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》（施行）。该《意见》第1条将善良风俗定义为“在一定区域内得到人民的普遍公认，且不违反法律和国家政策，在生活实践中反复适用的一些习惯”，在一定程度上也体现了审判人员通过公序良俗原则适用习惯法，将二者混用的现象。 [61]参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第511-514页。 [62]参见于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第134页。 [63]参见杨德群：《公序良俗原则比较研究》，中国社会科学出版社2017年版，第264页。 [64]公序良俗的类型化成果并非本文所欲解决的核心问题，故笔者仅在脚注中列举部分以供参考。大陆方面经典研究成果是于飞教授所归纳的违反基本权利保护行为、危害国家公序行为、射幸行为类型等；参见前引62，于飞书，第135-143页。大陆方面新进研究成果还可参见前引63，杨德群书，第149-154页；李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本相》，载《法学》2015年第11期，第54-68页。德国方面，梅迪库斯提出信贷担保、违反职业道德规则、通过法律行为设定性行为义务等类型；拉伦茨提出束缚性合同、针对合同另一方采取的违反善良风俗的行为、暴利行为等类型。参见前引61，[德]梅迪库斯书，第521-536页；前引14，[德]拉伦茨书，第604-616页。我国台湾地区，史尚宽教授提出有反人伦、违反正义之观念、剥夺或极端限制个人自由、侥幸行为以及违反现代社会制度或妨害国家公共团体之政治作用的行为；参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第339-341页。 [65]参见前引2，黄茂荣书，第503页。 [66]通说观点参见朱涛：《法源条款之内涵与体系化辩思——对<民法总则>第10条的一种解读》，载《河北法学》2018年第11期，第59-61页；于飞：《认真对待<民法总则>第一章‘基本规定’》，载《中国高校社会科学》2017年第5期，第84页；前引44，王利明文，第8-9页。 [67]笔者这种观点系受李永军教授对自然之债性质认定的启发。李永军教授认为自然之债是一种工具性概念，它描述和表达的是处在法定义务与社会、道德义务之间的一种“亚类义务”，可为司法实践提供一种用来平衡处在法律与社会之间义务的便利工具。参见李永军：《自然之债论纲——源流、规范体系与效力》，中国政法大学出版社2019年版，第263-267页。 [68]检索时间截至2019年3月17日，抽样结果均已排除重复部分。 [69]明示规则义务的缺位似乎也有历史上的原因。据滋贺秀三的考证，古代中国缺乏习惯的司法导入机制，习惯始终停留在“情理”这一非实定性规范的状态中，因此很难检索到以成文形式存在的习惯。参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》，载[日]滋贺秀三等《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第54-55页。 [70]参见[瑞士]贝蒂娜·许莉娜·高朴、[瑞士]耶尔格·施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》（第二版），纪海龙译，中国政法大学出版社2015年版，第74页。 [71]参见前引2，黄茂荣书，第466页。 [72]参见前引31，苏永钦文，第4-14页。 [73]参见前引70，[瑞士]贝蒂娜·许莉娜·高朴、[瑞士]耶尔格·施密特书，第60-73页；[瑞士]艾姆尼格：《<瑞士民法典>之法官与法律的关系》，姜龙、沈建峰译，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第3期，第196-200页。 [74]据大理院民国3年上字第196号判决例，习惯法则之成立必先有事实之存在，除审判已知之显著事实外，也可由相对人自白，均应依证据法则证明。参见前引30，郭卫书，第803页。 [75]据大理院民国2年上字第63号裁判，习惯法之成立先先审惯行事实，后审法之效力。参见前引30，郭卫书，第803页。 [76]参见王林敏：《论习惯法中的“法的确信”》，载《甘肃政法学院学报》2011年第1期，第24页。 [77]参见前引5，[德]萨维尼书，第136页。 [78]参见前引19，[德]魏德士书，第106页。 [79]参见前引70，[瑞士]贝蒂娜·许莉娜·高朴、[瑞士]耶尔格·施密特书，第70-79页。 [80]参见前引13，张洪涛文，第136页。 [81]参见民国最高法院二十一年上字第2131号裁判，载《最高法院民是判例汇刊》1934年第9期，第111-114页。 [82]参见民国最高法院二十二年上字第813号裁判，载《最高法院民是判例汇刊》1934年第12期，第48-50页。 [83]参见民国最高法院十七年上字第691号裁判，载《最高法院民是判例汇刊》1934年第2期，第75-77页。 [84]参见前引5，[德]萨维尼书，第 140-141页。 [85]典雇妻妾，简言之即因家庭贫困而将妻妾典当于他人。典当过程亦有媒人参与并议定典当期限、付与妇人娘家的“往来钱”数额及子女抚养问题。总之，典雇妻妾在民国时期因普遍存在而发展出诸多具体规则。参见胡长清：《婚姻习惯之研究》，载《法律评论（北京）》1930年17、18合刊期，第7-9页。 [86]吴从周：《民事实务之当前论争课题》，元照出版有限公司2019年版，第239-240页。 [87]参见张生：《中国近代民法法典化研究（1901-1949）》，中国政法大学出版社2004年版，第129页；前引69，[日]滋贺秀三文，第61页。 [88]张生：《民国时期民法体系中的判例：形式与功能的变化》，载《学术研究》2019年第1期，第83页；前引13，眭鸿明文，第89页。 [89]参见前引22， 吴从周文，第261-263页。 [90]吴从周教授认为不同之处有三点：第一，德国判例系学界自行挑选并加以评论后发表，而台湾地区则由司法机关审定汇编；第二，台湾地区判例属于违宪审查标的；第三，台湾地区违背判例可作再审事由。 [91]参见前引22，吴从周文，第275-285页。 [92]因该文发表时《最高人民法院关于案例指导工作的规定》尚未出台，因此曹士兵教授文中提到的是刊登于《最高人民法院公报》的裁判。参见曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006年第3期，第177-179页。 [93]雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期，第279-286页。 [94]参见李学成：《指导性案例的法源意义与确认路径——以最高人民法院公布的私法性指导性案例为研究对象》，载《北方法学》2014年第6期，第24-29页。 [95]该案裁判要点：“1.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。2.关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。”参见江苏省高级人民法院（2011）苏商终字第0107号判决。 [96]参见汤文平：《中国特色判例制度之系统发动》，载《法学家》2018年第6期，第61页。 [97]如薛军教授认为司法解释一定会模糊立法者和司法者的身份，故除司法解释中合理部分可以入典外，其他不合理或重复部分都应全部清除；参见薛军：《中国民法典编纂：观念、愿景与思路》，载《中国法学》2015年第4期，第55-59页。其他涉及对司法解释的批评观点，另参见朱广新：《民法典编纂：民事部门法典的统一再法典化》，载《比较法研究》2018年第6期，第181-182页；赵万一、石娟：《后民法典时代司法解释对立法的因应及其制度完善》，载《现代法学》2018年第4期，第29-34页。 [98]参见前引5，[德]萨维尼书，第122页。 [99]支持该观点的还包括姚辉教授。姚辉教授以司法解释对隐私权的保护为线索，从历史、习惯法的功能和构成等角度进行论证。参见姚辉、焦清扬：《民法典时代司法解释的重新定位——以隐私权的规范为例证》，载《现代法学》2018年第5期，第72-77页。 [100]参见张哲：《当代中国民事习惯法研究综述》，载高其才主编《当代中国民事习惯法》，法律出版社2011年版，第308-310页；前引85，胡长清文，第2-3页。 [101]参见安徽省亳州市中级人民法院（2001）亳民一终字第285号判决。 [102]参见河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初1271号判决；山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民终277号等。 [103]参见“最高人民法院副院长在公布《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》新闻发布会上的讲话”，北大法宝法律信息网。最后访问日期：2019年3月18日。 http://www./fulltext_form.aspx?Db=lawexplanation&Gid=71206d8e5c6b1bb56d0bf2ed06e860eabdfb&keyword=%E5%A9%9A%E5%A7%BB%E6%B3%95&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0 [104]此过程仍需经法院内部论证并结合学者、律师的意见，最后经审判委员会通过。参见周世中等：《民族习惯法在西南民族地区司法审判中的适用研究》，法律出版社2015年版，第167页。 [105]参见前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上），中国政法大学出版社2000年版，第3-6页。 [106]参见汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，人民法院出版社2008年版，第1-46页。 [107]参见前引51，[德]弗卢梅书，第27页。 [108]参见前引2，朱庆育书，64页。 [109]法律行为的规范性并非本文所要解决的问题，已有诸多学者对此展开详细论述。参见薛军：《法律行为“合法性”迷局之破解》，载《法商研究》2008年第2期，第41-44页；朱庆育：《私法自治与民法规范——凯尔森规范理论的修正性运用》，载《中外法学》2012年第3期，第476-483页；窦海阳：《法律行为概念的再思考》，载《比较法研究》2016年第1期，第120-125页。 [110]参见前引2，黄茂荣书，第14页；谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》，载《法制与社会发展》2011年第4期，第76-78页。 [111]参见前引2，朱庆育书，第50页。 [112]前引64，史尚宽书，第329页。 [113]参见穆冠群：《合同法任意性规范的立法反思与完善路径——兼议民法典合同编的相关规范设计》，载《中国政法大学学报》2018年第4期，第48页。 [114]参见许中缘：《论任意性规范——一种比较法的视角》，载《政治与法律》2008年第11期，第66页。 [115]参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》（下），法律出版社2004年版，第476页。 [116]参见《湖北之债权习惯》，载《法律评论（北京）》1923年第19期，第15页。 [117]参见陆青：《合同联立问题研究》，载《政治与法律》2014年第5期，第94页。 [118]王文宇：《合同解释三部曲——比较法观点》，载《中国法律评论》2016年第1期，第63页。 [119]李永军：《合同法》（第三版），法律出版社2010年版，第490页。 [120]参见王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第223页。 [121]谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第62页。 [122]See Eric Clive, Interpretation,Implied Terms and Interference with Conditions, 12 Edinburgh L. Rev.283, 286(2008). [123]参见前引118，王文宇文，第79页。 [124]参见《浙江民事习惯报告书》，载《浙江官报》1911年总第48期，第54页。 [125]参见《江西民商事习惯调查会第二期报告》，载《司法公报》1923年总第180期，第66页。 [126]参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第878-879页。 [127]参见王利明：《合同法新问题研究》（修订版），中国社会科学出版社2011年版，第258-269页。 [128]参见崔建远：《论合同漏洞及其补充》，载《中外法学》2018年第6期，第1461-1472页。 [129]参见四川省绵阳市中级人民法院（2014）棉民管终字第9号判决；呼和浩特市中级人民法院（2014）呼民辖终字第000243号判决。 [130]参见浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民申100号判决。 [131]参见北京市通州区人民法院（2018）京0112民初3045号判决；贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27民终1231号判决。 [132]参见前引61，[德]梅迪库斯书，第260页；前引120，王泽鉴书，第223页。 [133]参见前引128，崔建远文，第1467-1468页；金晶：《合同法上格式之战的学说变迁与规范适用》，载《环球法律评论》2017年第3期，第101页。 [134]参见李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》，载《当代法学》2004年第2期，第60页。 [135]参见前引128，崔建远文，第1468-1469页；前引127，王利明书，第258页。 [136]参见前引128，崔建远文，第1470页。 [137]参见前引51，[德]弗卢梅书，第382页。 [138]关于合会制度的具体论述参见林诚二：《论合会（上）》，载《台湾本土法学杂志》2000年第16期，第31-46页；林诚二：《论合会（下）》，载《台湾本土法学杂志》2000年第17期，第7-19页。 [139]参见郑永福：《近代中国民事习惯中的合会与互助会》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期，第19-23页。 [140]参见黄茂荣：《从民间合会之法律关系论习惯对法律漏洞之补充》，载《台大法学论丛》1986年第3期，第1-3页。 [141]参见罗昶、高其才：《当代中国捐会习惯法与关系——以浙江省慈溪市附海镇蒋家丁村为对象的考察》，载《当代中国民事习惯法》法律出版社2011年版，第90-110页。 [142]参见李雪兰：《信任与秩序——对当代民间合会的法理剖析》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期，第42-44页。 [143]所谓倒会即因会首破产、逃匿或其他缘由而使得合会无法继续进行。参见李新天、罗昆：《合会合同研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第28卷），法律出版社2003年版，第162-167页。 [144]参见冯兴元：《合会组织的是与非》，载《银行家》2005年第8期，第50页。 [145]参见北京市第三中级人民法院（2018）京0105民初48738号判决。 [146]参见浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初861号判决。 [147]理论上关于合会法律构造有诸多学说，台湾通说认为合会合同是一种新型合同，与消费借贷或合伙类似但不完全相同。参见前引140，黄茂荣文，第5-8页。 [148]参见北京市第三中级人民法院（2018）京03民终7142号判决；北京市高级人民法院（2018）京民申2212号判决。 [149]参见浙江省玉环县人民法院（2017）浙1021民初3090号判决；贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初4354号判决等。 [150]参见陈聪富：《合会习惯之成文化》，载《全国律师》1999年第7期，第94页。 [151]前引140，黄茂荣文，第10-13页。 [152]参见蔡颖芳：《合会民事习惯成文法化之检视》，载《月旦法学杂志》2015年总第243期，第37-38页。 [153]参见前引152，蔡颖芳文，第50页。 [154]参见台湾台中地方法院101年度沙简字第342号判决;台湾台中地方法院93年度沙简字第337号判决等。 [155]参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第59-60页。 [156]See Timothy Meyer, Codifying Custom, 160 U. Pa. L. Rev.995, 1051(2012). [157]所谓“打茅标”就是将茅草打成结，放在物上作为占有的标志。参见高其才：《当代中国物权习惯法——广西金秀六巷“打茅标”规范考察报告》，载高其才主编《当代中国民事习惯法》法律出版社2011年版，第206-210页。 [158]分单即大家庭分为小家庭的证明。家族成员就财产分配事宜协商一致并写明分配情况，在第三人见证下签上各自姓名即告分家完成。分家过程中还有许多具体规则，参见王凯：《当代农村分家析产习惯法——以浙江东阳王村为分析对象》，载高其才主编《当代中国分家析产习惯法》，中国政法大学出版社2014年版，第47-62页。 [159]笔者并未在数据库中发现因打茅标而产生的司法裁判，但在《物权法》没有规定先占规则的情况下，实践中确有对先占的承认。参见河南省泌阳县人民法院（2017）豫1726民初2433号判决；内蒙古自治区林西县人民法院（2016）内0424民初951号判决。承认分单效力的裁判参见：河北省保定市中级人民法院（2018）冀06民终1482号判决；北京市平谷区人民法院（2011）民初字第5822号判决。 [160]参见民国最高法院二十二年上字第29号裁判，载《最高法院民事判例汇刊》1934年第12期，第92-95页。 [161]参见前引2，王泽鉴书，第46-47页；前引16，王伯琦书，第309-311页；前引44，王利明文，第6-7页。 [162]参见杜正贞：《习惯（俗）的确认与生成：从诉讼档案到历史人类学》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2018年第5期，第144-146页。 [163]参见前引104，周世中等书，第77-79页。 参考文献： <1>[瑞士]贝蒂娜·许莉娜·高朴、[瑞士]耶尔格·施密特.瑞士民法：基本原则与人法（第二版）[M].纪海龙,译.北京：中国政法大学出版社，2015：1-79. <2>蔡颖芳.合会民事习惯成文法化之检视[J].月旦法学杂志，2015，（243）：35-57. <3>曹士兵.最高人民法院裁判、司法解释的法律地位[J].中国法学，2006，（3）：175-181. <4>崔建远.论合同漏洞及其补充[J].中外法学，2018，（6）：1461-1472. <5>[德]弗卢梅.法律行为论[M].迟颖，译.北京：法律出版社，2013：27+365-382. <6>郭卫.大理院判决例全书[M].北京：中国政法大学出版社，2013年版：1-237. <7>胡长清.婚姻习惯之研究[J].法律评论（北京）,1930,7(17、18):1-11. <8>黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：法律出版社，2007：466-503. <9>[德]拉伦茨.德国民法通论（上）[M].王晓晔等,译.北京：法律出版社，2004：12-575. <10>雷磊.指导性案例法源地位再反思[J].中国法学，2015,（1）：272-290. <11>李永军.自然之债论纲——源流、规范体系与效力[M].北京：中国政法大学出版社，2019：245-267. <12>林诚二.论合会（上）[J].台湾本土法学杂志，2000，（16）：31-46. <13>前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录（上）[M].北京：中国政法大学出版社，2000：1-17. <14>[德]萨维尼.当代罗马法体系（第一卷）[M].朱虎，译.北京：中国法制出版社，2010：1-141. <15>苏永钦.“民法”第一条的规范意义：从比较法、立法史与方法论角度解析[M]//杨与龄.民法总则争议问题研究.北京：清华大学出版社，2004：1-14. <16>汪洋.私法多元法源的观念、历史与中国实践——《民法总则》第10条的理论构造及司法适用[J].中国法学，2018，30（1）：120-149. <17>王伯琦.习惯在法律上地位的演变[M]//王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化.北京：清华大学出版社，2005：309-313. <18>王利明.论习惯作为民法渊源[J].法学杂志，2016，37（11）：1-12. <19>王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009：35-48. <20>吴从周.民事实务之当前论争课题[M].台湾：元照出版有限公司，2019：233-240. <21>吴从周.试论判例作为民法第1条之习惯法：为我国判例制度而辩护[J].台大法学论丛，2010，39（2）：227-299. <22>谢振民.中华民国立法史（下）[M].北京：中国政法大学出版社，2000：740-802. <23>[德]雅科布斯.十九世纪德国民法科学与立法[M].王娜，译.北京：法律出版社，2003：18-116. <24>于飞.民法总则法源条款的缺失与补充[J].法学研究，2018，40（1）：36-51. <25>张生.民国时期民法体系中的判例：形式与功能的变化[J].学术研究，2019，（1）：79-86. <26>张哲.当代中国民事习惯法研究综述[M].高其才.当代中国民事习惯法.北京：法律出版社，2011：308-310. <27>朱庆育.民法总论（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2016：35-71+215. <28>Eric Clive, Interpretation, Implied Terms andInterference with Conditions, 12 EdinburghL. 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