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作者单位：无锡市不动产登记中心 随着市场形势的发展和业务拓展的需要，保险公司涉足财产责任保证保险的业务逐渐增多。保险公司是经国务院保险监督管理机构批准成立的，必须满足注册资本的最低限额为人民币二亿元等一系列条件的公司，其经营的各种业务由专门的保险法予以规范。其中，保险公司所从事的财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。那么保险公司是否适合成为不动产抵押权人？ 一、保险公司成为抵押权人没有法律障碍。根据物权法规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以设立担保物权，第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。该法未对担保物权人的主体资格予以明确规定。但在担保法中，就保证人的主体资格明确规定“国家机关、公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构”不能作为保证人。保险公司有总公司和分公司之别，一般地方都以分公司形式存在。因此，如果保险公司作为保证人，应以总公司名义或者经总公司授权的分公司名义，最终承担保证责任的是总公司。保险公司为债务人提供保证后，可以要求债务人提供反担保抵押。因此，从保险公司的性质和法律规定都可知，保险公司可以成为保证人，也可以成为不动产抵押权人。那此类抵押主体相较其他主体有何特别之处？ 二、保险公司成为抵押权人的恰当方式。实践中保险公司成为不动产抵押权人主要有两种方式：一种是以保证人的角色为借款人的借款提供保证担保，然后要求借款人提供不动产抵押反担保。保险公司若以这种方式设定抵押担保，则与担保公司等市场合法主体作为抵押权人的性质无异，不能体现出保险公司的特质，只是由于保险公司的资金实力胜人一筹，容易受债权人青睐。但保险公司作为保证人同样会带来一个问题：如果将提供保证担保这个业务作为保险公司的日常业务，则要考量是否符合保险公司经营范围？如果经营范围中没有融资担保等经营范围，则这类业务是否涉嫌超范围经营？是否合规？如果保证担保只是偶尔为之，那其提供保证的标准又是什么？根据保险法，保险公司的经营范围有相应的规定，就财产保险业务方面包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等。而实践中从某些保险公司申请抵押登记时提交的营业执照，也未发现其具有“融资担保”等担保的经营内容。显而易见，经营范围中并没有可以对外提供保证担保的业务，所以，保险公司如果要开展此类保证担保，须在批准允许从事经营后方可。 与上述为保证担保而设立抵押反担保所不同的是另一种方式，即债权债务一方向保险公司投保即投保证保险这一险种的同时，债务人或第三人与保险公司签订不动产抵押合同设立抵押权。保证保险是债权人或者债务人根据债权人的要求投保债务人信用的一种保险，一旦发生保险事故即债务人无法偿还贷款时，保险公司先行赔付后取得对债务人代位求偿权或追偿权，债权转移到保险公司名下，为顺利实现该债权，保险公司要求投保人以不动产设立抵押担保，从而成为抵押权人。目前保险公司的大多数抵押担保的是保证保险合同中约定的事项，这种方式也更符合保险公司的经营要求。 三、保证保险与保证担保之异同。事实上，保证保险与保证担保是两种不同范畴的法律关系，它们既有相同之处又有不同之处。 主要相同之处在于：一是两者都有保证的功能。都是第三人为债务人的债务向债权人提供的信用担保。保证但保是保证人以其资信能力为债务人的债务提供担保，以保障债权人的债权得以实现。保证保险是保险人以其资信能力向债权人作保证，当债务人不履行债务时，则由保险人依约履行保险责任来保护债权人所享有债权的实现；二是保证的债务都有不确定性。被保证人和投保人是否履行债务都具有不确定性，只有当保证合同的主债务人未履行债务或者保证保险合同所涉及的借贷（或其它）合同的债务人未履行债务时，保证人或者保险人才需要向被保证人或者被保险人（债权人）履行保证责任或保险责任。三是两者的责任都随债务消灭而消灭。被保证人债务履行完毕，被保证债务消灭，保证责任随之消灭，保证人的保证责任免除。投保人债务履行完毕，被保险标的不存在，保险人保险责任免除。 主要不同之处在于：一是主体性质不同。保险人为特殊主体，是经过保险监管机关批准享有保证保险经营权的商业保险公司。保证人为一般主体，除了《担保法》规定禁止作保证人以外的自然人、法人或其它组织均可作为保证人；二是合同性质不同。保证保险合同是双务性的有偿合同，其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成。而保证合同通常是单务无偿合同，其内容由债权人的担保权利和保证人的保证义务构成。三是债的性质不同。保证保险合同依据的保险之债不是债务人和债权人之间发生的债的一部分，而是独立于该债的另一个债，因此保证保险合同是独立存在的合同，它不是依附其它合同的从合同；而以保证合同而形成的保证之债是基于债务人与债权人之间原债的一部分，是作为主债的从债，因此保证合同是主合同的从合同，不能脱离主合同而独立存在。四是担保的范围不同。保证保险的担保范围以合同约定的为准，合同未约定的，不在担保范围。而保证担保，有约定的从约定，未约定的，按照法律规定一般会包括本金、利息、违约金和罚金以及实现债权的费用。保证保险的抵押担保则适用一般抵押担保规则。 四、保险公司作为抵押权人需要注意和规范的方面。 一是设立余额抵押时应充分评估抵押权实现风险。当前保险公司作为抵押权人的抵押物有很大一部分是已经设有抵押权的不动产，这意味着保险公司只能做余额抵押权人，而且有些前顺位抵押担保的主债权金额已逼近不动产价值，所以该不动产是否还有余额？实现抵押权时能否达到预估的价格？这都是保险公司需要考虑的风险，既然认为收取保险费还不足以防范投保人的债务风险，则在利用抵押这一担保方式自我保护时，就应充分考虑抵押担保所起的作用，否则，贷款人为何要借款人购买保证保险？如果风险不大贷款人何不直接要求借款人提供不动产抵押担保？ 二是不宜以保证担保方式设定抵押反担保。因如前所述，保险公司的经营范围有明确的规定，通常并不具有担保公司所具有的保证担保职能，因此，从规范从业而言，保险公司不宜成为履债的保证人，从而也就不宜因此设立抵押反担保。 三是债权人作为投保人更符合保险特质。可能出于转嫁保险费目的，当前大多保证保险的投保人是债务人，被保险人是债权人，投保人并未从中获得保险利益，而是债权人对放款的强加前提条件。大家知道，保险合同的成立，以投保人具有保险利益为前提条件。财产上的保险利益为保险事故发生时投保人对保险财产享有的经济利益。保险利益，是指投保人对保险标的所具有的法律上或事实上的利益。在保证保险法律关系中，获得保险利益的是债权人，由其通过投保化解风险成为投保人更切合保险本质。 四是收费标准应合理设定。当前对于保证保险加抵押担保中收取的保险费既没有全国性也没有地方性统一标准，保证保险其实保证的就是债务人的信用，但是各保险公司是根据每个城市的风险评估确定的收费标准，而不是根据债务人的信用评估得出的费率，同一城市中不同人员的信用程度相差很大。由于当前情况是主要由债务人投保，对于守信用的投保人来说既要交保险费还要提供抵押担保，如果再加上借款产生的高于银行贷款的利率，则可想而知其负担之重，也间接反映出保险人抵押同样存在的风险。 五是应注意合同条款的合法性。有些保险公司的抵押合同出现强制性约定，如保险人明明是余额抵押权人，却要求投保人同时投保抵押不动产的财产险，而且要“以该保险人为第一受偿人（第一受益人）的指定险种的财产保险。”又如保险人不允许投保人在抵押物上再设定或允许设定任何抵押或其他类型的优先权安排。这些约定都是有违法律规定的强制性条款，对投保人是不公平的。 五、以保证保险为基础设立的抵押登记，登记机构应当注意的问题。 首先，抵押担保的主合同不是借款合同，而应当是保险合同。 借款合同是产生保证保险合同的原因，但不是抵押担保合同的主合同，不是抵押设定的原因基础，而保证保险合同才是抵押合同的主合同，保证保险合同会产生或有负债，即保险事故的发生具有或然性，当保险事故发生后，保险人只有在为投保人（债务人）偿还了债务并受让债权后才产生对投保人的代位求偿权或追索权，从而才真正取得抵押权人的权利，因此反映保险关系的合同才是抵押担保的主合同。 其次，主合同的形式可以有多种，并不拘于保险合同，既可以是投保单、投保协议、也可以是由保险公司出具的贷款履约保证保险单。只要能证明已经发生或将要发生保证保险法律关系的文件都可以充当主合同。如果主合同中对保险标的、保险金额、保险期限不明确，而这些都体现在借款合同中，则还需要将借款合同作为主合同的关联合同一起提交给登记机构。抵押权的保护内容应具有公示性，一方面以登记记载的要素为准，另一方面考虑到登记记载的有限性，对于更具体的内容可通过附记“详见已收取的合同”起到公示作用，当事人在提交登记的合同之外另行签署的合同对于第三人无约束力。还需要注意的是，登记记载的事项与登记的合同不一致的，应查实哪个准确。另外，登记的内容对第三人有异议时，不以合同双方的理解为准，应以一般第三人的理解为准。 最后，抵押担保合同可以是一般抵押合同，也可以是最高额抵押合同。有的债务人仅为发生的单笔借款投保证保险，则保险人只对该借款发生保险事故承担保险责任，此时只需设定一般抵押权。如果在一定额度的保险金额、在一定的保险期间内，保险人对投保人所出具的任何保单款项下实际履行任何保险理赔义务的，保险人均享有对债务人的追索权，则可以就此设立最高额抵押。 |
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