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陆洲 江苏神阙律师事务所 审判研究ilawtalk 违约实际损失的主张 来自审判研究 00:00 25:33 本文导读： 违约方承担违约责任的方式多种多样，如继续履行、支付违约金、赔偿损失等，本文所要讨论的是违约赔偿责任，比如因为违约方拒绝或瑕疵履行合同，导致守约方出现停工停产、高价补货、折价变卖或者逾期交付等各种情况而产生的损失。对于这类损失如何主张？亦或如何抗辩？笔者依据法条规定以及办案经验，从实务角度出发归纳高频争议焦点，并结合部分实际损失赔偿的案例进行分析。 背景法条 《合同法》第一百一十三条 损害赔偿的范围 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第一百一十九条 减损规则 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 □ 违约损失的主张，在各类合同纠纷案件中是个争议较大的问题，诉辩双方往往各执一词，就损失具体认定而言，各地法院的裁判标准也不尽一致。依据《合同法》第113、119条的规定，综合司法裁判状况和律师代理视角，本文试着归纳了这个问题的高频争议焦点并展开分析，主要包括以下几个方面：合同或项下条款是否变更、是否存在违约、实际损失额的确定、可预见规则、减损规则以及交易习惯。 一、合同或项下条款是否变更 在较为复杂的违约案件中，往往前置了当事人双方对于合同条款多次协商的过程，最终由于无法达成一致意见，合同才彻底不再履行。而这个协商的过程，就会产生多次不严谨的要约、反要约以及承诺行为，这些行为是否导致了合同或项下条款的变更，进而影响到违约责任的承担，往往会成为案件第一个争议焦点。 其中相对特殊的会出现以下这种情况，一方收到传真要约，没有以传真或其他方式回复，而是按照要约准备货物或支付款项的行为是否能够认定为已经进行承诺，这就涉及到承诺是否生效的判断问题。 根据《合同法》第26条第2款，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。不需要通知进行承诺的，往往发生在日常生活中，面对油卡，话费充值，余额宝这些要约邀请，客户只需通过充值这样的“非对话方式”发送要约，就可以凭借油卡加油，使用手机进行通话以及从余额宝中获取每日收益，中国石化、移动公司以及阿里巴巴不会另行承诺通知。但在法人之间的频繁协商的交易过程中，尤其是变更合同条款而非签订合同的情况下，一方以电子数据发送要约的，另一方的承诺行为应当进行通知。 参考案例：广东省佛山市中级人民法院审理的佛山市中联伟业纸品有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司佛山分公司财产保险合同纠纷案：［1］ 法院认为：而就承诺即出具批单而言，根据《合同法》第二十六条第一款的规定，“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”本案中，并无证据证明中联伟业公司与太平洋保险公司之间存在承诺不需要通知的交易习惯，且中联伟业公司作出要约即提出批改申请时亦无批单无需向其交付的意思表示，因此，涉诉批单应适用“到达要约人时生效”的规则，即到达中联伟业公司时生效。故太平洋保险公司对于中联伟业公司的地址批改申请所作承诺在涉诉保险事故发生前尚未生效，依法不产生变更合同内容的法律后果。 上述案例中，佛山市中级人民法院是以交易习惯角度论证承诺是否需要通知，而对于另外一种按照要约要求做出的承诺，笔者认为，只有承诺方只需履行及时、单一的合同义务就能将原合同履行完毕的，比如按照要约中的协商价及时支付所有款项，才能结合实际情况被认定为按照要约要求进行了承诺。 这里同样举一个反例。 四川省自贡市中级人民法院审理的贵州开磷剑江化肥有限责任公司与被上诉人自贡大业高压容器有限责任公司定作合同纠纷案：［2］ 法院认为：上诉人认为已按《债权和解协议书》履行了付款义务，该协议书已经成立。本院认为，依照双方签订的《加工定作合同》约定，上述款项属上诉人应当支付被上诉人的款项，上诉人支付被上诉人定作款10万元的行为不能证明是履行该债权和解协议书的行为，上诉人也没有证据证明其正在履行《债权和解协议书》所确认的内容；至于上诉人支付的剩余定作款62.00149万元属在本案一审判决后支付，由于此时要约已经失效，该支付行为不能视为履行《债权和解协议书》所确认的内容。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。 该案中，上诉人虽然在收到和解协议书要约后进行付款，但第一次10万的付款仍处于原合同约定的付款义务内，与协议书中的和解金额无法形成对应关系，而剩余的62万余元的支付时间又比较晚，故不能认定为按照要约要求进行了承诺，以至于《债权和解协议书》并未生效。 二、是否存在违约 本文讨论的就是违约情况下的实际损失主张问题，因此存在违约情形是已经确定的前提，但是作为一个高频争议焦点，却较少有人进一步就恶意违约发表代理或答辩意见。 本文所述“恶意违约”并不是在讨论违约程度，而是对应着惩罚性赔偿的恶意违约。恶意违约不属于我国法定的违约责任，在大家普遍接触的合同案件中，只有商品房买卖合同司法解释是唯一对于恶意违约进行定义的，并以此产生了一倍购房款的惩罚性赔偿。我国初期的立法上对于违约也是以严格责任制为原则，以《合同法》第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的过错责任制作为补充。因此，根据我国现行法律规定，在不存在双方违约的情况下，违约方的恶意与善意不能成为确定赔偿责任范围的根据。 但是，律师针对恶意违约进行阐述，对于影响审判者的自由心证以及损失赔偿范围的认定，仍然是大有可为的。在一些守约方所受损失赔偿金额看似巨大的案件中，审判者往往会对损失的合理性进行考量，但如果能认定违约方明显存在恶意，且因违约获取更多收益的，就大大减轻了守约方对于损失合理性的辩论压力。 另外，就目前而言，大多数违约方在违约前对于违约成本计算清楚，“理直气壮”，“有恃无恐”的违约反而会带来更大的利益，以至于越来越多的守约方赢了官司输了钱，而违约方输了官司却赢了钱，这不利于诚实守信的市场交易环境的成长，也与合同法的基本原则相违背。因此，逐渐将恶意违约及惩罚性赔偿更多补充入现行法律中，也是符合市场经济发展之需要。 三、实际损失额的确定 实际损失额在法律上又称可得利益损失，在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。 在举证责任方面，根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条之规定：人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。 四、可预见规则 可预见规则，亦称作合理预见规则，是违约损失赔偿案件中的重点、难点。合理预见规则强调，并不是受害方因违约方违约被剥夺的所有利益都包含在损失赔偿范围内，违约方仅对其订约时能够或者应当预见到的因违约可能产生的损失承担赔偿责任。这是合同法的公平原则、契约自由原则的必然要求和直接体现。该规则虽然在合同法里只有半句的篇幅，但无论是作为改变裁判的最终走向的争议焦点，还是作为可供学者分析的论点，短短的半句绝不能体现其损失赔偿中举足轻重的地位。 首先，通过反复阅读法条“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，立法尚存在一个明显缺陷，即因一方恶意磋商或违背诚实守信原则导致合同没有订立的，而另一方确实遭受损失的，本法条中的“因违反合同”的情节就无处适用了。跳开这个题外话，就本文而言，笔者认为有必要探讨容易被忽略的预见时间与预见对象在具体案件中的界定。 预见时间往往会在案件讨论中被忽略，但在一些案件中会被违约方作为抗辩的重点，甚至对于一些案件中有着直接的影响。尤其是在长期供货合同中，双方签订合同时间与违约发生的时间往往隔着较长的时间，那么就要通过考察违约方在订约时的情况来判断其应否预见到违约可能造成的损失。而订约时的情况就是预见对象主要要讨论的内容。 在违约赔偿纠纷中，预见对象一般是违约造成的损失，但对于损失进一步的解释就会存在分歧。一般来说，违约方在订立合同时能够预见违约会造成对方损失，并对该损失是何种类型或何种性质有一定的认识，那么就应当认定为可预见的范围。至于该种损失的大小、程度甚至数额不应作为可预见的争辩范围之内。 简单来说，能够预见的损失往往是跟合同履行及结果休戚相关且能够以确定金额量化的，笔者分列两种常见情况： 第一，对于贸易转卖的守约方，违约方能够预见到其拒绝发货的行为会导致守约方对于第三方承担违约责任，则对应的违约责任损失属于应当预见范围； 第二，作为生产型企业的守约方，违约方应当能够预见到其拒绝供应原材料的行为会导致守约方因临时补货导致的差价损失，对应的差价损失属于应当预见的范围。 同样，通常无法预见的损失类型或性质抑或是因果关系难以界定的情况也有以下几种：包括守约方停产停业后所衍生的损失，弥补损失而违法犯罪的损失，以及破产及其所衍生的损失等，这些情形则不属于可预见的种类或性质。 同时，判断损失类型是否可预见或应当预见不仅限于以一个正常的理性人的思考标准进行衡量，在具体案件中应当结合违约方本身的职业、身份以及签订合同的前提基础所带来的预见能力的差别，比如原材料生产企业，尤其是占垄断地位的企业，其拒绝供货的行为与行业价格波动存在直接紧密的联系，进而在签订合同时完全能够预见其违约后下游企业的补货差价损失。 看一则参考案例，这是浙江省高级人民法院（2010）浙海终字第113号林宁法与陕西柴油机重工有限公司买卖合同纠纷案： 法院认为：鉴于陕柴公司并无证据证明林宁法出售的价格不合理，故本院认为林宁法转卖船舶以减少损失的行为并无不当，对其船舶降价损失即履行合同本可获得的利益予以认定。至于该损失是否属陕柴公司可预见，因双方在柴油机供货合同中已明确约定林宁法为“建造货轮”而向陕柴公司购买柴油机，交付后供方需免费派遣技术人员参加船舶的系泊试验及试航，故陕柴公司明知林宁法购买柴油机用于造船，其应当预见到柴油机逾期交付与造船延误之间的关联性。因此，林宁法造船迟延所导致的损失当属陕柴公司订约时所应预见。 五、减损规则 对于减损规则的定义，1878年英国的Dunkir Colliery Co.v.Lever一案中，詹姆斯法官对减损规则有一段经典的陈述：“原告们有权获取的是对他们因违约而业已实际遭受之损害的全部赔偿，违约人不负担因原告们没做作为通情达理之人本应做的任何事情而造成的额外费用，原告们亦没有任何义务去做任何在正常经营过程之外的事情。”我国法律规定中，对此还添加了避免损失的所支出的合理费用，相对来说更为完善。 减损规则的重要性在于减损行为与实际损失的计算直接关联，违约损失往往直接来源于守约方做出的替代或是补救行为。因此，减损规则与可预见规则一样，是实务中的重要争议焦点，而本文分析的重点是守约方减损行为的合理性。 针对合理性分析的大框架，至少应当立足于以下三点： 第一点，合理性的判断应明确一个时间期限，应当围绕减损行为时的具体情况加以判断，而不应当以事后的情况来衡量行为的合理性，尤其适用于履行期限未满的违约情况。例如，守约方因供应商在履行期内违约而另行补货，但紧急购货的价格往往高于原合同约定的价格，即使之后某种技术的出现导致货物在原合同履行期内价格普遍走低，违约方仍然可以就其全部的实际损失获得赔偿,数额是补货的差价损失,而并不局限在约定履行期到来时已经下跌的市场价格与合同价格之间的差额。 第二点，确定合理性判断的切入角度，衡量标准不应拘于减损行为的客观结果,更要考量守约方的主观方面，在守约方在当时已经尽心尽力的情况下，纵使在客观上并没有做到完美的减损，仍可获取全面赔偿，并不应在举证责任方面过分苛责守约方。 这个情况较为常见，举个例子： 违约方拒绝按原合同供应货物，最完美的减损行为应当是在违约方拒绝供货时，按照当时的市场价格从第三方一次性补充原合同全部的货物数量，这个时候差价损失的合理性是几乎没有争议的。但在自由的市场中，货物价格上涨时，往往所有供应商会同时控制货源，谁都不愿意因大批量出货拉低上涨趋势的同时还减少了自身之后的销售利润。这种情况下若仍要求守约方在违约时一次性补足货物，亦或是从客观结果上认定守约方没有合理减损的，完全违背市场交易的原理，也是将法律适用与实际交易情况相脱离的错误观点。 第三点，不应当要求守约方为减损陷入更大的风险，这是一个少有提及的分析角度，甚至其背后含义在一定程度上与减损规则的本意相悖。为便于理解适用，笔者同样使用之前的市场价格上涨导致违约的例子，并通过赋予数据使得更加直观一点。 原材料A的价格原本是5000元/顿，因为供应商的垄断行为突然波动上涨到2万/吨，遂出现违约，违约之后，市场单价在短时间内从2万波动上涨到了5万，最后到了10万。这种情况下，守约方因为不清楚价格顶点会在何时出现，更担忧价格到顶后突然下跌而遭受二次损失，因此其只能分批补货，单价从2万到8万都有。对于守约方而言，高价补货已经影响到了公司正常经营的资金安排，如果在高位一次性补充货物，一旦市场价格下跌，所引起的风险结果并不低于违约方拒绝供货的后果。因此，除考虑到一次性补货不切实际外，此时减损规则的适用同样应当考虑到守约方的风险承担问题。 六、交易习惯 交易习惯本应该放在合同条款这一节写的，但就这么一个名称上不尽符合法律严谨性的词汇，在实务中却完全不局限于法律规定的适用范围，经常出现于各种裁判文书法院认为中的说理解释部分，故而在这里单列一节作为之前观点的补充。 在违约赔偿案件中，除对于前五个争议焦点应当妥善准备外，合同双方之间的交易过程一定得按照合同、送货单、发票和付款整理成明细表。庭审过程中，在审判者内心对于事实与法律的认定已经存在一定偏向的情况下，往往通过针对交易习惯的发问能够推翻对方圆整的逻辑链，挽回审判者的自由心证。这也是交易习惯在相关案例中成为高频焦点的原因之一。 结语 目前而言，立法对于违约实际损失的规定还较为宽泛，留给了法律工作者较大的发挥空间，以至于同案不同判的情况并不少见，所以归纳分析出案件中最为关键的几个要点并予以充分应对，在实务中是相当有必要的。当然，笔者所述的六点并不能完全涵盖违约赔偿案件中的所有要点，在此仅抛砖引玉，留待读者补充。 ［1］（2016）粤06民终5825号。 ［2］（2014）自民三终字第15号。 |
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