陈洪兵: 公共危险犯的未完成形态

仇宝廷图书馆 2019-08-06

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公共危险犯的未完成形态

【英文标题】 On the Unaccomplished Form of the Potential Damage Crime against Public Security

【作者】陈洪兵【作者单位】清华大学法学院{博士研究生}

【分类】刑法学

【中文关键词】公共危险犯；抽象危险犯；具体危险犯；中止；未遂

【英文关键词】 Gemeingefahrliche Straftaten；abstract potential damage offense concrete potential damage offense；desistance of crime；abortive

【文章编码】 1004-9428 （2007）06-0072-07 【文献标识码】 A

【期刊年份】 2008年【期号】 1

【页码】 72

【摘要】公共危险形成之前，可能构成公共危险犯的预备。公共危险形成后，严重后果产生之前，可以看成只是产生了一种作为未遂的危险。因此，行为人及时采取措施防止危险进免实害的，成立犯罪中止。对于放火罪，形成独立燃烧状态，只是表明未遂危险的形成，在严重灾害发生之前，仍有成立犯罪中止的可能。

【英文摘要】 Before forming the public dangerous, it may compose preparatory form of potential damage crime against public security （Gemeingefahrliche Straftaten）.Between forming public dangerous and resulting in grave consequences, it may form the dangerous as abortive. Therefore, the actor takes the action to avoid the dangerous in time； it may form desistance of crime. As to the crime of setting on fire，forming burning independently only indicates forming the abortive dangerous. Before resulting in the grave consequences, it is still possible form the desistance of crime.

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.1186183

　　一、问题的提出

　　公共危险犯是指以公共的平稳、安全为保护法益的危险犯，也就是威胁到不特定或者多数人的生命、身体或者财产的犯罪。[1]最近，关于危险社会或者风险社会的讨论很引人注目。[2]“从刑事政策的观点看来，随着社会生活的科学化和高度技术化，社会中的各种危险或者风险也随之增加，个人或者个别团体的极端行为都可能给整个社会带来沉重的甚至是毁灭性的打击；加之，随着现代社会价值观的日益多元化，刑法以外的社会统制能力日益下降，人们越来越依赖于刑法，人们对有组织犯罪的控制就是依赖刑法的适例；还有，不等实害发生而要求保护观念上的法益也不容忽视，比如环境保护的领域以及生命伦理的领域就是例证，等等。因此，关于危险犯的重要性日益凸显，要求刑罚处罚的早期化也就随之产生。”[3]

　　对于公共危险犯，我国的多数说认为，只要造成了法定的客观危险状态就已既遂。[4]但有学者批评认为，具体危险是否发生乃是犯罪是否成立的标志，而非是否既遂的标志。[5]不过，无论日本，还是我国台湾地区，认为具体危险的造成即构成既遂也是有力的观点。[6]此外，德国在其刑法典第306条e、第314条a、第320条规定，如果行为人在产生显著的损害之前自愿地灭火，甚至灭火与行为人的所为无关时，只要行为人具有为实现这一目标的自愿的和认真的努力为已足。行为人在产生显著的损害之前，自愿地停止其行为继续实施或者防止其危险者等，即可以酌情轻处刑罚，甚至不予处罚。也即，在德国，即使已经形成了公共危险状态，但只要停止继续实施行为或者在产生显著的损害之前积极地防止危险的，甚至于实害的未发生与积极实施的防损行为之间没有因果关系，都可以享受从宽处罚甚至免除处罚的中止犯的待遇。在我国，通常认为一旦形成既遂状态就不可能再回复到中止状态。也就是说，公共危险犯只要形成了危险状态就已既遂，即使行为人采取积极有效的措施消除危险防止了实际损害的发生，尽管也可能在刑法裁量上酌情从轻处罚，但不能享受我国《刑法》第24条所规定的对中止犯减轻或者免除处罚的法定待遇。这种做法客观上确实不利于鼓励行为人及时地消除危险以防止公共危害的发生，不利于公共安全法益的保护。此外，德、日等国及我国台湾地区的刑法分则原则上都只处罚故意犯罪既遂，处罚故意犯罪未遂和预备仅限于分则条文的个别明文规定，而根据我国刑法总则关于犯罪预备、未遂的规定，故意犯罪的预备、未遂原则上都要处罚。

　　二、相关理论检讨

　　（一）抽象危险犯与具体危险犯的分类

　　国外对于危险犯有具体危险犯与抽象危险犯的分类。所谓具体危险犯，是指刑法分则条文明文规定只有一定具体危险的形成才能构成犯罪的一种危险犯类型。法官必须在个案中根据具体情况进行具体、个别的判断，得出一定的危险是否已经形成，进而得出犯罪构成与否的结论。如日本刑法第110条对建造物以外之物放火罪，第125条的交通往来危险罪等。所谓抽象危险犯，是指危险不是条文上的明文规定，而是立法上的一种拟制或推定，只要针对法律所规定的一定对象完成了一定的行为，即认为抽象危险已经形成，无须法官进行具体的个别的判断。如日本刑法第108条的对现住建筑物等放火罪和第109条第1项的对非现住建筑物等放火罪。[7]不过，对于抽象危险犯，如对现住建筑物等放火罪，从条文上看，似乎于行为人放火当时，无论住宅中是否有人存在，都不影响该罪的成立。但在行为人确信住宅中因为没有人存在而不可能对生命或者健康产生具体危险，而主张不构成对现住建筑物放火罪，在理论上还是不无争论。德国联邦最高法院的判例认为，“行为人具有防止危险发生的绝对可靠措施，则其放火行为不该当对现住建筑物放火罪的构成要件。”[8]在日本，也有观点认为，“即使是对现住建筑物放火，若确信里面已没有人存在的情况下，事实上也没有人存在，那么对于行为人就只能按照第109的对非现住建筑物等放火罪定罪处罚。”[9]另外，关于抽象危险犯与具体危险犯的关系，有观点认为：“两者的区别仅仅在于对于危险的要求高低程度的不同，前者对危险要求的程度低，也就是比较缓和的场合也能包括在内，而后者则对危险要求的程度比较高。因此，即使对于抽象的危险犯，若在具体个别的情况下，肯定没有危险存在的话，也不应认定抽象危险犯的成立。”[10]

　　根据上述具体危险犯与抽象危险犯的理论，在我国，对公共危险犯也可以进行这种区分。我国《刑法》公共危险犯中典型的具体危险犯主要有：第114条的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪，第116条破坏交通工具罪，第117条破坏交通设施罪，第118条破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪，第123条暴力危及飞行安全罪，第124条第1款破坏广播电视设施、公用电信设施罪，第125条第2款非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，第127条中盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪，第135条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第141条生产、销售假药罪，第143条生产、销售不符合卫生标准的食品罪，第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪，第330条妨害传染病防治罪，第332条妨害国境卫生检疫罪，第334条非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，等等。抽象危险犯主要有：第121条劫持航空器罪，第122条劫持船只、汽车罪，第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，第126条违规制造、销售枪支罪，第127条盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪，第128条第2款非法出租、出借枪支罪，第144条生产、销售有毒、有害食品罪，第339条第1款非法处置进口的固体废物罪，等等。

　　（二）具体危险犯与抽象危险犯的既未遂判断

　　具体危险犯与抽象危险犯一对概念的提出，原本是为了讨论犯罪成立条件问题的便利，相应地也为立法模式的选择提供指导。具体危险犯的成立条件，是通过法官的具体判断，认为具体危险状态的形成，方成立犯罪。抽象危险犯则是立法者拟制或者推定针对一定对象的一定行为的完成，即认为产生了一定的抽象危险就成立犯罪。在主张未遂只有在法律明定的情况下才处罚的德、日等国及我国台湾地区，关于犯罪既未遂的讨论在一定意义上就是犯罪成立条件的讨论，是罪与非罪的讨论。对我国刑法犯罪成立条件的讨论显然与犯罪既未遂的讨论存在一定的距离，不能说犯罪未遂的，就是犯罪不成立。因为，不仅犯罪未遂，而且犯罪预备也是成立犯罪的。

　　日本和我国台湾地区理论和实践基本上认为，对于具体危险犯，分则条文若没有明文规定处罚未遂犯的，没有形成具体危险的，就不构成犯罪。若分则条文明文规定处罚未遂犯的，没有发生具体危险的，是未遂；发生具体危险的，是既遂。如日本学者西田典之认为，“对于刑法第125条的交通危险罪而言，要达到既遂，必须形成‘交通危险’，也就是必须发生火车、电车撞车、脱轨、颠覆或者船舰相撞、沉没的危险状态，因而属于具体危险犯。已着手实施可能发生交通危险的行为，但如果尚未发生具体危险，则为本罪的未遂。”[11]我国台湾地区理论和判例也认为，“刑法第184规定的损坏交通设备罪，属于具体危险犯，法律设有处罚未遂的规定。若行为人虽已着手损坏行为，但尚未完全实现本罪的客观不法构成要件，例如尚未致生供水、陆、空公众运输的交通工具往来危险者，即为本罪的未遂犯。”[12]

　　问题在于，德国是在刑法典明文规定，行为人在造成了危险状态后及时消除危险避免实害发生的，可以从宽处罚。而日本和我国台湾地区的理论和实践却一直认为，对于具体危险犯，造成危险状态的就既遂，没有造成危险状态的就是未遂。那么，虽然已经造成危险状态，但行为人及时消除危险有效避免实害发生的，因为已经既遂，难以再形成中止，这时如何对行为人进行减免处罚呢？对此问题，日本在刑法第66条做了规定：“有值得酌量的犯罪情节时，可以减轻刑罚”。我国台湾地区刑法第59条规定：“犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑”。可见，在日本和我国台湾地区，对于上述情形依照法官的自由裁量权，可以对行为人进行必要的从宽处罚。我国1979年《刑法》第59条第2款曾经规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚”。但是，1997年修订《刑法》时却修改为“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，将原本赋予各级法院审判委员会的裁量减轻权收归最高人民法院行使，这就事实上取消了下级法院的裁量减轻权。在立法上没有规定，事实上法官又难以行使裁量减轻权的情况下，在理论上加以论证就显得很必要。

　　（三）我国公共危险犯的未完成形态检讨

　　抽象危险犯，类似于国内学者所称的行为犯，是以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。[13]对于有些犯罪，如运输枪支罪，只需行为进行到一定的程度，就可认定为既遂。对于具有一定的物质性损害结果的犯罪而言，如盗窃、抢夺枪支罪，和盗窃、抢夺罪，是以被害人是否失去对枪支的控制或者行为人是否控制了枪支为标准。因此，对于抽象危险犯的既未遂判断，总体上说，若产生的结果只能是无形的，如运输枪支罪，则应以行为是否进行到一定程度作为区分既未遂的标准；若产生的结果是有形的物质性的结果，如盗窃、抢夺、抢劫枪支罪，按照一般财产犯罪既未遂的判断方法处理就可解决问题。

　　我国公共危险犯既未遂判断的难点集中在具体危险犯方面。如前所述，有学者认为一旦造成危险状态就是既遂。[14]但也有学者认为：“根据通说，中止不可能发生在既遂之后，既然只要破坏交通工具、交通设施的行为足以发生使交通工具倾覆、毁坏的危险就成立既遂，那么便不可能再中止了。但这样的结论未必合适。例如，某甲为了使火车倾覆、毁坏，便将一块大石头搬运到铁轨上，然后坐在一旁观望，但在火车到来之前突然悔悟，立即将石头搬走，防止了事故的发生。如果认为只要发生危险就是既遂，那么，某甲的行为便成立犯罪既遂。但这种观点不利于鼓励行为人中止犯罪，不利于保护法益。因此，发生公共危险只是意味着公共危险犯的成立，而不是犯罪既遂。”[15]应该说，第二种观点的主张基本是可行的，但还是存在一定的疑问：其一，从《刑法》第114条放火罪条文规定的构成要件来看，假设行为人实施放火行为危害了公共安全，只是尚未造成严重后果，但已经完全符合了该条文规定的构成要件，如果仍坚持认为不是既遂而只是犯罪成立，那成立的究竟是未遂还是预备？其二，假设行为人为爆炸重要目标而在家中潜心研制爆破装置三年，终获成功，但可惜尚未进行“临床试验”即被抓获，那成立的究竟是爆炸罪的未遂还是预备？这是不易回答的问题，例如很难说由于危险状态尚未造成而不成立爆炸罪，因为至少成立爆炸罪的预备是没有障碍的。

　　为解决公共危险犯的中止问题，有两个思路可以考虑：第一种思路是将“危害公共安全”不解释成“导致公共危险”，而是理解成一种实害。比如《刑法》第114条的“尚未造成严重后果”，只是尚未造成《刑法》第115条的“致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失”的严重后果，但是造成轻伤或者使公私财产遭受较大损失。但这种观点会受到这样的诘问：若是实害，还能说是公共危险犯么？再者这种理解恐怕也有违一般人对条文的理解。因此，这个思路不可行。第二种思路是将“危害公共安全、尚未造成严重后果”、“危及飞行安全”、“足以严重危害人体健康”等理解成一种作为未遂犯的危险，其与一般的未遂的危险不同之处在于，这是一种可能导致不特定的或者多数人生命、健康、财产的危险，简言之就是一种公共危险。例如，意图杀死仇人而向远离其它可燃物的独门独院的房子放火，这种危险就只是一般的未遂的危险。若是向公寓式住宅放火的，这种危险就是一种公共危险。我们一方面承认这是一种未遂的危险，即着手实行所产生的危险，但又不把它作为未遂犯来处罚，这是因为，条文已经对这种只是产生了未遂的危险的情形专门规定了法定刑，直接依法定罪量刑即可。这样理解有两个好处：其一，给行为人适时消除危险避免实害的犯罪中止留下了空间。因为既然只是产生了作为未遂的危险，尚未既遂，成立犯罪中止当不成问题；其二，这种理解不违背公共危险犯的本质。因为仅就结果而言，放火罪与故意杀人罪、故意伤害罪和故意毁坏财物罪并无太大不同，如放火也可能是杀人的一种方式。放火杀人和普通杀人的不同之处在于：放火这种方式可能产生不特定的或者多数人的生命、健康或者财产的损失。一句话，公共危险正是放火罪区别于以放火方式的普通杀人罪的地方，正是放火罪的构成要件区别于故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪的地方。

　　综上，对于公共危险犯中的具体危险犯而言，“危害公共安全，尚未造成严重后果”只是表明产生了作为未遂犯的公共危险。在行为人没有实施中止行为的情况下，只需也只能按照相应条文定罪量刑即可。在行为人采取措施消除危险避免实害的情况下，应成立犯罪中止，按照《刑法》第24条的规定免除或者减轻处罚；没有造成损害的，免除处罚；造成损害的（未达加重结果的程度），按照危险犯对应的法定刑减轻处罚。

　　三、具体罪名的未完成形态分析

　　（一）放火罪

　　我国关于放火罪的既未遂标准基本上照搬了日本刑法学的相关理论。日本刑法关于放火罪的规定分为抽象危险犯和具体危险犯两种。作为抽象危险犯的放火罪是其刑法第108条的对现住建筑物等放火罪以及第109条第1项的对非现住建筑物等放火罪。第112条规定，这两项犯罪的未遂也处罚。第113条规定，这两项犯罪的预备也要处罚。作为具体危险犯的放火罪是其刑法第109条第2项对属于自己所有的非现住建筑物等放火、第110条对建筑物等以外之物放火。但是也有学者认为：“日本刑法中放火罪全是具体危险犯，因为，公共危险犯的性质决定了即使第108条和第109条第1项的通说所称的抽象危险犯，也只有在对人的生命、身体产生具体的危险时，才成立犯罪，这两项犯罪与其它的放火罪不同的地方仅仅在于放火的对象不同而已。”[16]日本学者对于放火罪的既未遂的标准，主要有：（1）独立燃烧说，认为只要达到离开媒介物，目的物等继续保持燃烧状态即可；[17]（2）效用丧失说，认为要求因火力而烧毁了目的物的重要部分，并丧失了其本来的效用；[18]（3）重要部分开始燃烧说（燃起说），认为要求目的物已经燃烧起来，致使重要部分已经开始燃烧，并且达到不易熄灭的程度；[19]（4）毁弃说，认为要求因火力而使得目的物达到毁弃罪所要求的“损坏”程度；[20]（5）一部的损坏程度燃烧说，认为在一部的损坏程度燃烧到达时，火势就已经脱离了人的直接的支配可能性的范围，就已既遂。[21]日本判例采用（1）说，其认为：“所谓燃烧，是指犯人所点着的火离开媒介物而移至作为燃烧目的物的建筑等本条所列举的其它物体，并且该物体能继续燃烧这一事实”。[22]总体上说，着眼于公共危险犯的一面，往往倾向于独立燃烧说；着眼于财产犯的一面，往往倾向于效用丧失说。[23]但是对放火罪颇有研究的日本学者武田诚对主流学说和判例所持的“独立燃烧说”批判指出：“从来的观点‘独立燃烧＝烧损＝公共的危险的发生二既遂’是有问题的，因为这只是看到了放火罪的财产侵害的一面，而忽略了产生公共危险才是放火罪的本质，即使出现了独立燃烧或者烧损的状态，也不能说就已形成公共危险，是否形成公共危险，必须从实质上去判断。因此，形成独立燃烧的状态，还只是未遂的成立，只有实质的具体的公共危险的形成，才能说是放火罪的既遂。”[24]

　　有学者认为我国多采纳“独立燃烧说”，即“只要放火的行为将目的物点燃后，已经达到脱离引燃媒介也能够独立燃烧的程度，即使没有造成实际的危害的结果，也应视为放火罪既遂，反之，为未遂。如放火行为尚未实行完毕（如正要点火时被捉获），或者虽然当时已经点燃，但过后即熄灭，则应视为放火罪未遂。”[25]这样的结论是有问题的，理由在于：其一，即使如日本学者的多数说和判例的主张“独立燃烧说”，日本刑法规定处罚放火未遂的也只限于刑法第108条的对现住建筑物等放火罪以及第109条第1项的对非现住建筑物等放火罪，而这正是日本多数学者所称的抽象危险犯。从我国《刑法》第114条放火罪“危害公共安全，尚未造成严重后果的”规定来看，显然并不存在日本学者所称的放火罪的抽象危险犯，我们的放火罪只是具体危险犯；其二，仅从独立燃烧还不能得出已形成实质的公共危险的结论，因此，独立燃烧只是成立未遂。例如，行为人对宿舍区一间房子放火，即使这间房子的物品已经形成独立燃烧的状态，也不能得出已发生公共危险的结论。否则，就混淆了公共危险犯与故意毁坏财物罪的界限，也会导致放火罪与居民日常的用火行为难以界分；其三，坚持独立燃烧还只是产生了作为未遂的危险而不是已形成放火罪的既遂的观点，就为行为人及时采取措施避免火势蔓延的犯罪中止的成立提供了可能。否则，一旦形成独立燃烧的状态，即使行为人奋力扑灭火势避免了火灾的发生，却因为已经既遂而不能构成犯罪中止，这种结论令人难以接受。有鉴于此，比较合理的主张是：即使形成了独立燃烧的状态，在实质的具体公共危险发生之前，还只是成立未遂，只是我们不按照总则关于未遂的规定处理，而是直接按照《刑法》第114条的三年以上十年以下处刑而已。此时，行为人仍有成立犯罪中止的余地，可按照刑法总则关于中止的规定，参照《刑法》第114条规定进行减免处罚。如果独立燃烧后，造成了严重后果，自然是按照《刑法》第115条的规定，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　　（二）破坏交通设施罪

　　关于破坏交通设施的犯罪，德国刑法典第315条的危险地干涉铁路、船舶或者空中交通罪以及第315条b危险地干涉道路交通罪的规定中，有类似我国《刑法》第116的破坏交通工具罪和第117条破坏交通设施罪的各种破坏交通工具和交通设施的行为。不过，德国刑法还在第320条规定，若行为人在产生显著的损害之前防止危险的，法院可以酌情轻处刑罚，或者免除刑罚。日本刑法第124条的妨害交通和妨害交通致死伤罪、第125．条的交通危险罪、第126条的颠覆火车等和颠覆火车等致死罪、第127条的交通危险致使火车颠覆罪的规定中，也有类似于我国破坏交通工具罪和破坏交通设施罪的各种行为。其第128条规定：第124条第1项、第125条以及第126条第1项和第2项犯罪的未遂，应当处罚。关于这些犯罪的既、未遂问题，日本学者认为：“对于124条的往来妨害犯罪而言，形成往来妨害的状态，是构成本罪的必要要件，若没有造成往来妨害的状态，则是往来妨害犯罪的未遂；对于第125条的交通危险罪而言，成立本罪以产生交通危险为必要，若没有产生妨害交通的危险，仅仅是成立本罪的未遂；对于第126条的颠覆火车等和颠覆火车等致死罪而言，若颠覆行为是未遂，只是行为本身致人死亡的，不能构成第126条第3项的加重结果犯。”[26]从日本学者的观点来看，基本上是认为造成了交通往来的危险就是既遂，否则是未遂。如前所述，之所以日本学者这样理解，是因为对行为人消除危险的类似犯罪中止的行为，完全可以由法院自由裁量对行为人进行减免处罚。另外，日本刑法以处罚既遂为原则，处罚未遂为例外，可以认为分则规定的基本上是各罪的既遂要件，犯罪成立基本上就意味着犯罪既遂。为了保持理论的一贯性，其认为，条文明示的危险状态的形成，即意味着犯罪成立，也意味着犯罪既遂，换言之，在规定处罚未遂的情况下，未形成危险状态就是未遂，在未规定处罚未遂的情况下，未形成危险状态就不成立犯罪。

　　结合我国刑法破坏交通设施罪的规定，可以设想这样几种情形：（1）行为人扔一个只有几十克重的根本不足以发生火车被颠覆的危险的小石子到铁轨上；（2）行为人欲搬一重达两百公斤的巨石到铁轨上，在离铁轨还有5米的地方，终感力不从心而放弃；（3）在第二种情形中，在离铁轨还有5米远的地方时，行为人不是出于体力不济，而是出于悔悟之心，放下了手上的巨石；（4）行为人已经将巨石放到铁轨上，但在火车到达前的5秒钟，幡然醒悟，奋力推开了巨石，避免了列车倾覆事故的发生；（5）行为人出于对火车上某特定乘客的仇恨，搬了一块巨石放在铁轨上，意图颠覆火车，但在火车到来前的5秒钟，被群众发现后推开了巨石，避免了列车倾覆事故的发生。在情形（1）中，因为小石子根本不足以对火车运行产生危险，不可能形成公共危险，所以不符合公共危险犯的构成要件，根本不构成破坏交通设施罪，而不是构成破坏交通设施罪的预备或者未遂的问题；在情形（2）中，由于巨石离铁轨尚有5米远的距离，不足以使火车发生倾覆、毁坏危险，也就是没有形成公共危险，所以只构成破坏交通设施罪的预备；在情形（3）中，由于巨石离铁轨尚有5米远的距离而没有形成公共危险，由于行为人是基于自己的意志停止行为的继续实施，所以属于破坏交通设施罪的预备阶段的中止；在情形（4）中，由于巨石已在铁轨上，不可否认已形成“足以使火车发生倾覆、毁坏危险”，既然公共危险已经形成，就已经具备公共危险犯的构成要件。但在这种情形下，还只是形成了作为未遂的危险，尚未既遂，行为人基于自己的意志及时排除了危险，避免了事故的发生，属于破坏交通设施罪的犯罪中止，由于没有造成任何损害，应当免除处罚；在情形（5）中，因为巨石已经在铁轨上，致使公共危险已经形成，当属于《刑法》第117条规定的“足以使火车发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重”的情况，可按该条规定定罪量刑。但问题是，行为人出于杀人的故意，只是因为意志以外的原因而未得逞，是不是构成破坏交通设施罪与故意杀人未遂的想象竞合？若不承认想象竞合，而是按照通说所主张的：“放火罪与以放火方法实施其他犯罪的界限在于，看放火行为是否足以危害公共安全。如为其他目的的实现而实施的放火行为足以危及公共安全，行为人对此也明知，应认定为放火罪；反之，如果放火行为不足以危及公共安全，则应按相应的犯罪处理。”[27]那么，行为人用刀杀一人而未遂的，按故意杀人未遂处理，按照《刑法》第232条故意杀人罪的规定可能被判处十年以上的有期徒刑或者无期徒刑。而本案中的杀人行为不仅可能导致特定乘客死亡，而且可能导致列车上的其他众多无辜乘客的死亡，在处理上却反而只在《刑法》第117条规定的三年以上十年以下法定刑幅度内处刑，显然不合理。因此，在情形（5）中，应构成破坏交通设施罪与故意杀人罪未遂的想象竞合，按照故意杀人罪（未遂）定罪处刑。

【注释】作者简介：陈洪兵，清华大学法学院博士研究生。

[1]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版）[M],清华大学出版社2007年版，第637页。

[2]Gunnar Duttge,Zur Besiimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlassigkeitsdelikten,2001,S. 1 ff.

[3][日]山口厚、井田良等：《理论性法学の最前线》[M]，岩波书店2001年版，第172页。

[4]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第三版）[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第162页。

[5]参见张明楷：《邢法学》（第三版）[M]，法律出版社2007年版，第154页。

[6]参见[日]山口厚：《刑法各论》（补订版）[M]，有斐阁2005年版，第401页；林山田：《刑法各罪论》（下册）（修订五版）[M]，台大法学院图书部2006年版，第301页。

[7]参见[日]山n厚：《刑法总论》（补订版）[M]，有斐阁2005年版，第41页。

[8]BGHSt26,121；34,115；BGH NJW 82,2329.

[9][日]内田文昭：《刑法各论》（第三版）[M],青林书院1996年版，第443页。

[10]同前注[7]，第41页。

[11][日]西田典之：《刑法各论》（第四版）[M]，弘文堂2007年版，第293页。