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【英文标题】 Study on Media Behavior of Indirect Principal 【作者】 陈洪兵 【作者单位】 清华大学法学院 【分类】 刑法学 【期刊年份】 2007年 【期号】 2（下卷） 【总期号】 总第14辑 【页码】 122 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1215185 目次 一、间接正犯概述 二、间接正犯行为媒介类型的具体分析 三、间接正犯成立范围的限制 一、间接正犯概述 间接正犯（指称人的德语表述是Mittelbarer T?ter，指称犯罪形态的是 mittelbare T?terschaft），是指以利用他人作为“犯罪工具”（Werkzeug）来实现犯罪的人或犯罪形态。在间接正犯情况下，行为支配的先决条件是，整个事件表现为幕后操纵者操纵意志的杰作，幕后操纵者通过其影响力将行为媒介（Tatmittler）控制在自己手中。典型表现是，在医生有意让不知情的护士给患者注射毒药的情形，医生是幕后操纵者，不知情的护士是被利用的犯罪工具，护士给患者注射的行为即为行为媒介。[1]间接正犯的立法例始于德国1913年刑法草案第33条。现在，有的国家刑法明文规定了间接正犯，例如，德国现行刑法第25条第1款规定：“自己或者通过他人实施犯罪行为的，作为正犯处罚。”又如，西班牙刑法第28条第1款规定：“独自、伙同他人以及将他人作为工具利用实施犯罪的，是主犯。”美国模范刑法典第2.06（2）（a）条在关于共谋的一般规则中规定，如果在具备必要的心理状态情况下，他“促使一个无辜的或者不负责任的人去从事（禁止的）行为”，那么，他对这种犯罪就是有罪的。在日本，现行刑法典没有规定间接正犯，但在1974年的刑法草案中（至今未通过）的第26条第2款作了如下规定：“利用非正犯之他人实行了犯罪的，为正犯。”对此草案规定，日本学者认为，“把被利用者限定为‘非正犯之他人’，则在立法上完全否定了诸如‘正犯背后的正犯’这种法律形态存在的可能性，此外，这种规定还可能阻碍有关间接正犯学说的发展。因为，间接正犯是直接正犯的例外法律形态，一旦将其立法化，则有扩大间接正犯成立范围之虞，这一点不能否认。现在看来，该草案根本就没有通过的可能性。”[2] 间接正犯这个概念是19世纪中叶从教唆犯概念中分离出来的一种法律称谓，其目的是为了填补因为坚持极端从属性说（承认共犯成立以正犯符合构成要件该当性、违法性和有责性为前提）所带来的处罚上的漏洞。[3]问题是，当今普遍坚持限制从属性说（认为共犯的成立以正犯行为符合构成要件和具有不法性为前提）立场的德国、日本及我国台湾地区，为何还广泛承认间接正犯概念呢？为此，日本有学者认为，“从对社会现象进行规范评价的角度看，仍有承认间接正犯的实质理由”。[4]笔者认为，即使承认限制从属性说，也有承认间接正犯概念的必要性，如后所述，以目的或者身份作为构成要件要素的犯罪，利用无目的或者无身份的所谓有故意的道具的情形，对于缺乏目的或者身份的被利用者而言，因为其行为缺乏构成要件的符合性，其行为不能被认为是正犯行为。还有，利用他人的正当防卫或者紧急避险等所谓具有违法阻却事由的行为，因为阻却了违法性，其行为也不能认为是正犯行为。在这些情形下，即使按照限制从属性说，也难以将利用者评价为教唆犯。再则，坚持正犯—共犯二元犯罪参与体系的德国、日本及我国台湾地区，均认为正犯是共同犯罪的中心形态，是第一次的处罚对象。换言之，他们的正犯相当于我们所称的主犯，而教唆犯和帮助犯（他们也称从犯），尽管也有教唆犯比照正犯处罚的规定，但事实上通常被认为其可罚性要低于正犯。一个明证就是，当今日本、德国，对于在共同犯罪中事实上起重要作用的共谋行为或者望风等的帮助行为，都会想方设法地以共谋共同正犯、共同正犯等进行评价，背后的理由无非在于，若将这些行为评价为教唆犯或者帮助犯就达不到重罚的目的。正是因为正犯、共犯在评价上的根本差异，致使实务中共犯参与者中几乎98%（包括共谋共同正犯）都被作为共同正犯进行处理。[5]具体统计数字表明，日本从1952年至1998年间，在共同犯罪的场合的最终处理人员中，正犯（包括共同正犯和间接正犯）占97.9%，教唆犯占0.2%，帮助犯占1.9%。[6]这充分表明，即使按限制从属性说，在正犯行为具有构成要件符合性、违法性，因为是无责任能力人等欠缺有责性时，将利用者的行为根据“罪刑相适应”的需要，也可能不将其以教唆犯进行评价，而是以共同正犯（包括共谋共同正犯）或者间接正犯进行评价。 在承认间接正犯的前提下，接着需要论证处罚间接正犯的根据，或者说间接正犯的正犯性的问题。传统上，都是用所谓的道具理论进行解释的，即认为幕后者（Hinter-mann）对幕前者（Vordermann）进行操纵，和利用刀枪棍棒完成犯罪没有区别，幕前者是幕后者利用的工具或者道具。[7]但是，人毕竟具有意识能力，能够据此进行独立活动，这和没有生命的刀、枪、棍、棒以及没有思维能力的动物还是存在本质的不同。因此，道具理论，现在已不被普遍认为是一种有说服力的理论。[8]需要说明的是，在英美法上，尽管没有我们所称的间接正犯的概念，但对于类似间接正犯的情形，也有将其与在物理上的引起作同样看待的讨论。[9]如前所述，美国《模范刑法典》有类似间接正犯的规定，对此，美国学者认为，这就像是通过某种其它的工具，如一台电脑或者一个机器人在实施行为一样。人们完全可以理解，那些操纵无辜行为的人，应当与那些实现犯罪结果而操纵机器的人一样，承担相同的责任。[10]这似乎运用的就是道具理论。 在日本，关于间接正犯的正犯性的根据主要有实行行为说、行为支配说和规范障碍欠缺说三种主张。实行行为说认为，间接正犯人主观上有实行的意思，客观上实施了具有导致构成要件结果发生的现实危险性的诱发行为，应该承认与直接正犯没有什么不同的实行行为性的存在，据此肯定间接正犯的正犯性。该说受到的批判是，作为判断现实危险性存在基准的内容不够明确。行为支配说认为，间接正犯人通过被利用人对犯罪的因果过程进行了实质的支配，因而应承认间接正犯的正犯性。该说受到的批判是，就是教唆、帮助者也应认为对教唆、帮助行为进行了支配，因此，凭借行为支配来区分正犯和共犯难说是妥当的。规范障碍欠缺说认为，被利用者不存在形成反对动机的可能性，对被利用者的利用，就和通过自己的手实现犯罪一样，应承认正犯性。该说受到的批判是，这种观点在间接正犯的成立范围上，是从“非共犯性和正犯性”两方面进行努力，其实质是从极端从属性立场出发，将重点过于置于“非共犯性”上面了。[11] 在德国，关于间接正犯处罚根据，有力的学说是犯罪支配论（Tatherrschaftslehre），认为间接正犯系利用他人实施自己的犯罪行为，这种幕后利用者对“前台”下手实施犯罪的人存在一种利用支配关系，这种支配关系系犯罪支配论中的意思支配。整个犯罪可以视为居于幕后操纵地位的间接正犯的创造物，纵使透过行为工具者（他人）实施犯罪，亦如同幕后行为人亲自实施一样。所以，在法律评价上，幕后操纵者就是正犯。[12]当今德国犯罪支配论的集大成者Roxin认为，根据正犯种类的不同，支配的形态也应进行具体的把握，直接正犯的情形是行为支配（Handlungsherrschaft），间接正犯的情形是意思支配（Willensherrschaft），以及共同正犯情形下的功能的犯罪支配（Funktionelle Tatherrschaft）。[13]所谓意思支配，是指间接正犯者依其幕后地位的优越的意思（verlegender Wille）支配事件的过程（Geschehen），而含有犯罪支配的内涵。[14] 笔者认为，德国学者Roxin所主张的“意思支配”论具有合理性，在利用者对被利用者存在优越的意思支配时，就可以肯定幕后者的利用行为成立间接正犯。 二、间接正犯行为媒介类型的具体分析 从德国、日本及我国学者对间接正犯行为媒介类型分类来看，主要包括如下类型：（1）将未成年人或者精神障碍者作为行为媒介；（2）行为媒介者在受强制下实施犯罪的情形；（3）利用他人违法性认识错误的情形；（4）利用他人的过失或者无罪过的行为；（5）利用无目的的有故意的工具；（6）利用无身份的有故意的工具；（7）利用他人的适法行为；（8）利用他人的故意犯罪行为；（9）利用被害人的自杀、自伤行为；等等。下面分别进行论述。[15] （一）将未成年人或者精神障碍者作为行为媒介 利用幼儿或者高度的精神障碍者实施犯罪的，国内外刑法理论和判例都没有争议地认为利用者构成间接正犯。争议的地方在于，利用非幼儿的未达刑事法定年龄的或者减弱责任能力的精神障碍者是否也属于间接正犯？本来，按照限制从属性说，即使被利用者无责任能力，只要其实施的行为具有构成要件符合性和违法性，被利用者的行为也应被评价为正犯，诱致他人实施实行行为的精神正常且已达刑事法定年龄的人属于教唆犯。但是，现在日、德、台湾地区理论和判例主流观点认为，对利用者不应一概评价为教唆犯，而是根据被利用者是否存在规范障碍，能否形成反对动机，意思自由是否已被完全抑压等进行具体、实质地判断，分别得出成立教唆犯或者间接正犯的结论。 日本有四个典型的判例，一是日本仙台高等裁判所判决，命令未满13岁的少年进行盗窃的，构成间接正犯。[16]二是日本最高裁判所认为，被告人将当时只有12岁的养女带着巡游西国88个所的时候，每天只要养女违反被告人的言语，就做出要打她的样子，实施将烟头烫她的脸，用螺丝刀在她的脸上划等暴行，使其完全按照自己的意志办事，命令她实施本案中的各种盗窃行为。对于这种情况，被告人也承认，是利用该养女对自己日常言行的恐惧而产生意思上压抑的事实，让她实施上述盗窃行为的，所以，即便该女具有所说的辨别是非的判断能力，被告人也成立上述各盗窃事实的间接正犯。[17]三是大阪高等裁判所认为，利用年仅十岁的少年对自己的畏惧，让其从交通事故的现场取来财物的，“是命令十岁的少年B代替自己的直接盗窃行为，实现自己的盗窃目的……是通过自己的言行使少年感到恐惧，从而抑压了他的意思，这种利用十岁少年完成自己的犯罪行为，成立盗窃罪的间接正犯。”[18]四是最高裁判所判决认为，母亲让十二岁零十个月的儿子到邻居商店去抢劫钱物，儿子虽然是按照母亲的命令实施抢劫，而且母亲还为儿子抢劫制定了计划并提供了犯罪工具，但是，不能认为母亲的命令已经达到了抑压儿子意思的程度。相反，儿子是按照自己的意思决意实施抢劫，灵活机动处理抢劫现场的情况，故母亲的行为不构成抢劫罪的间接正犯。况且，从指示的情况看，还不能认为母亲对儿子的抢劫行为达到了“支配”的程度。尽管母亲事先指示了实施抢劫的方法，提供了犯罪工具，儿子抢得财物后也悉数交给母亲，也只能认为不属于教唆，而是成立共同正犯。[19]尽管对上述判决意见学说上也有批判的主张，但是如日本学者木村光江所言，“利用无责任能力者的行为，根据在要素从属性上立场的不同，会得出不同的结论。从来的通说和判例坚持极端从属性说，在被利用者欠缺责任的场合，不成立教唆犯，而是作为间接正犯进行处理。与此相对，根据限制从属性说，在正犯行为具有构成要件该当性、违法性的前提下，利用者成立教唆犯是可能的。但是，利用者是成立教唆犯还是间接正犯，根据被利用者的犯罪的完成如何而进行形式的判断，现在已经失去了支持。例如，即使同属无责任能力的情况，在命令三岁的小孩实施盗窃的场合，将命令者评价为教唆犯就明显不妥当。又如，命令13岁的儿子去盗窃，评价为间接正犯也不合理。因此，在利用者抑压了被利用者的意思，支配了被利用者的犯罪实行的场合，能够被评为间接正犯，除此之外，应该被评价为教唆犯。”[20] 国内学者对于利用未达刑事法定年龄的人犯罪的，通说认为一概构成间接正犯。[21]的确，根据我国刑法第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，学界通说认为，共同犯罪人都应是达到刑事法定年龄具有刑事责任能力的人。在被利用者未达刑事法定年龄的情况下，难以将被利用人作为共同犯罪人看待。但是，未达刑事法定年龄的被利用人尽管不能被评价为共同犯罪人而被追究刑事责任，却也不能否认其实施的行为还是刑法上的实行行为，其和无意识的或者睡梦中的举动还是存在质的不同。国外对利用未成年人实施犯罪的，除利用幼儿的行为无可争议地评价为间接正犯外，其他利用情况，根据利用者对被利用者意志抑压的程度，对被利用者实行行为的支配程度，而有在具体情况下分别被评价为教唆犯、间接正犯、共同正犯乃至共谋共同正犯的可能性。在日本、德国，利用者的行为被评价为教唆犯还是间接正犯不只具有形式上的意义，而是可能直接影响到刑罚的轻重。在采二元犯罪参与体系的国家，正犯是共同犯罪的中心形态，相当于我们所称的主犯，尽管无论如何评价利用者，被利用者都会因为未达刑事法定年龄而不被判处刑罚，但对于利用者来说，若被评价为间接正犯、共同正犯或者共谋共同正犯，通常就会比评价为教唆犯时处罚要重。这具有一定的合理性，因为，从非难可能性和法益侵害性来看，在利用者抑压了被利用者的意志、支配了被利用者行为实行时，要比没有时重。在我国，根据刑法第29条对教唆犯的规定，学界通说认为，教唆犯在一般情况下都要被作为主犯处罚。若这种认识成立的话，则将利用未达刑事法定年龄的人实施犯罪的一概评价为间接正犯，或许对利用者来说还是一种有利的评价。不过，这未必是坚持一概成立间接正犯的学者们的初衷。 对于利用精神障碍者实施犯罪的，在被利用者是高度的精神障碍者时，自然应将利用者评价为间接正犯，在被利用者是减弱刑事责任能力的精神障碍者时，应如何评价？这和利用未成年人犯罪情况不同。未成年人只要未达刑事法定年龄，在刑法上就是无责任能力，完全不负刑事责任；但减弱刑事责任能力的人实施犯罪的，根据刑法第18条第3款的规定，应当负刑事责任，只是可以从轻或者减轻处罚而已。由此，笔者认为，利用减弱刑事责任能力的精神障者实施犯罪的，构成共同犯罪，利用者应被评价为教唆犯。 （二）行为媒介者在受强制下实施犯罪的情形 强制可以分为物理强制和心理强制。前者如，甲故意用力推倒乙去撞伤丙，丙跌撞的举动就不能被评价为刑法上的行为，属于物理强制。人们常举的英国一爆炸案的判例：A将爆炸物扔到人群中的B跟前，B本能地将爆炸物扔出去，爆炸物又落到C跟前，C当然本能地又将爆炸物扔到别处，当爆炸物落到D跟前时，不待D做出反应，爆炸物就已爆炸，结果炸瞎了一只眼睛。本案里的B、C的行为，都可以认为是一种物理强制下的举动。显然，应该让制造了物理强制事态的利用者直接承担正犯的责任，无须用间接正犯进行评价。因为，被利用者在受物理强制下的举动，不能被评价为刑法上的行为。 关于心理强制，人们常举的案例是，甲用上膛的枪抵住乙的后脑勺说，你不杀了丙，我就杀死你。乙于是就杀了丙。还如，甲为了报复坚决提出分手的女友乙，甲用枪抵着乙的亲哥哥丙威胁说，若不同意当面强奸自己的妹妹乙，就杀死丙，于是，丙含着泪当着甲的面奸污了自己的妹妹。这两个案例中被利用者的行为，通常可以被评价为刑法上的紧急避险（有时可能被评价为紧急避险过当），但制造了这种心理强制事态的利用者的行为，通常应被评价为间接正犯。 国外讨论比较多的一种值得研究的受强制的情形，是所谓受拘束的命令，或者说是有组织的权力机关的行为支配（Tatherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate）。这常常发生在军队或者国家的其他强力机关中，士兵或者下属对于军事长官或者其他强力机关首脑的命令服从时的责任问题。在德国的判例中，如大屠杀、警察恐怖主义、黑手党以及原东德边境上的开枪命令等，通常都是将幕后的长官、首脑作为间接正犯处理的。[22]不过，德国有学者认为，只有当行为实施者本身不被视为一个负完全责任的正犯时，该观点始能得到赞同。如果行为的具体实施者是负有完全责任的正犯，那么，行为的实施者就处于中心地位，因为是他控制着整个犯罪，他就应被作为正犯对待。[23]由此，我们认为，对于受拘束的命令，如果这种命令达到了抑制行为人意志决定自由的程度的，就可以认为发布命令的人支配了服从命令人的行为，可以将命令发布者评价为间接正犯。否则，发布命令者还只能说是教唆犯。 （三）利用他人违法性认识错误的情形 传统观点认为，违法性认识错误不阻却故意，但现在有不少国家将违法性认识错误分为可避免的错误和不可避免的错误的情形，分别处理。在不可避免的错误的情形，可以阻却责任。在可避免的错误的情形，可能被减轻责任。利用他人违法性认识的错误的情形如，甲告诉乙说，关于某种野生动物的保护法已被废止，猎捕这种野生动物不违法，而唆使乙捕杀这种野生动物。或者甲告诉乙，此种野生动物受法律保护，彼种野生动物不受法律保护，而唆使乙捕杀彼种野生动物。或者甲告诉乙某种进口商品不用向海关申报关税，乙照办后被查获，等等。关于利用违法性认识的错误问题，德国有著名的“猫王案”：甲、乙、丙三人终日疯疯癫癫，甲、乙二人嫉妒丁女，想利用“中毒”甚深的丙去除掉丁。甲、乙对丙声称，邪魔猫王指定要以丁的身躯献祭，欲命令丙去执行这一“光荣使命”，否则，邪魔猫王将降怒于人间，致使百万生灵遭涂炭。丙虽然愚蠢，但还是知道这是让他去杀人，于是援引《圣经·旧约》摩西十诫中的第五诫的不得杀人的规定，而拒绝执行“命令”。但甲、乙极力说服丙称，有如上帝要亚伯拉罕杀子献祭一样，第五诫有但书规定，并不适用于执行上帝委托的任务，更何况这是拯救百万生灵的“伟大事业”。于是丙被说服而去执行了杀丁的“崇高使命”。[24]本案中，丙的行为只是属于可避免的违法性认识错误，仍然成立杀人罪的正犯。尽管如此，还是应该承认丙的工具性，因为从整个犯罪过程来看，甲、乙是编导、支配、操纵着整个犯罪因果流程的决定性人物，对丙处于优越的意思支配的地位，甲、乙应被评价为间接正犯。笔者认为，由于间接正犯责任的实质是不法归属的分配，故只要被利用者因违法性认识错误而被减免刑罚，[25]致使他人陷入违法性认识错误的利用者就应承担间接正犯的责任。 （四）利用他人的过失或者无罪过的行为 人们常举的例子是，医生开好毒药的处方后让护士给患者注射的情形。就被利用者护士而言，可能存在过失和不存在过失两种情形。在被利用者护士连过失也不存在的情形，作为利用者的医生成立间接正犯自然不会有争议。但在护士存在过失的情形，肯定过失共同正犯的学者可能主张只需按过失共同正犯处理即可，无须将利用者评价为间接正犯。但不承认过失共同正犯的学者，以及承认过失共同正犯的部分学者，都可能从不法归属分配的角度，将利用者评价为间接正犯。 （五）利用无目的的有故意的工具 日本学者常举的案例是，对没有行使伪造货币目的的被利用者谎称，委托其伪造货币是为了作为教学的材料使用，于是乙不辱使命伪造出了货币。按照日本刑法第148、149条伪造货币罪的规定，行使的目的属于构成要件要素。被利用者缺乏行使目的的伪造货币行为，因缺乏“行使的目的”这一构成要件要素而不具有构成要件该当性，其行为不能被评价为正犯，即使按照限制从属性说（限制从属性说要求正犯的行为具有构成要件该当性和违法性），也难以将利用者的行为评价为教唆犯。因此，通说将利用者的行为评价为间接正犯。[26]国内有学者认为，“具有牟利目的的甲利用没有牟利目的的乙传播淫秽物品的，甲成立传播淫秽物品罪牟利罪的间接正犯。乙虽然不具有牟利目的，但具有传播淫秽物品罪的故意与行为；根据部分犯罪共同说，其与甲成立传播淫秽物品罪的共同犯罪”。[27]笔者表示赞同。另外，我国刑法第152条规定走私淫秽物品罪的构成要件要素之一是“以牟利或者传播为目的”，假定甲利用没有牟利和传播目的的乙走私进口淫秽物品，乙因为缺少上述要素而不构成犯罪，但背后的利用者主观上具有牟利或者传播的目的，客观上对乙“故意”走私淫秽物品的犯罪过程起着支配、操纵的作用，故应被评价为走私淫秽物品罪的间接正犯。 （六）利用无身份的有故意的工具 国外学者常举的例子是，具有公务员身份的丈夫让知情的不具有公务员身份的妻子接受贿赂的，由于直接接受贿赂的妻子不具有公务员身份，具有公务员身份的丈夫没有直接接受贿赂，这就带来定罪的困难。日本多数观点认为，其刑法第65条“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的，虽不具有这种身份的，也是共犯”中的“也是共犯”，包括共同正犯。而德国主流观点认为，既然身份是犯罪构成要件要素，不具有这种身份的人就不能构成该种身份犯罪的正犯，包括单独正犯、间接正犯和共同正犯。 在日本，关于上述贿赂案对身份者和非身份者的定罪问题，主要存在五种不同的主张：一是间接正犯、从属犯说，认为丈夫构成间接正犯，妻子构成帮助犯（从犯）。理由是，妻子不具有公务员身份，其接受贿赂的行为不能被评价为正犯，只能是从犯，具有公务员身份的丈夫可以认为是支配欠缺规范障碍的妻子实施犯罪。[28]该说受到的批评是，接受贿赂的妻子完全知情，按照自己的意志完成犯罪行为，不能因为丈夫具有公务员身份就认为其支配了妻子的行为。二是教唆犯、从犯说，认为丈夫构成教唆犯，妻子构成从犯。理由是，既然妻子知情，将其评价为“道具”是没有道理的。尽管妻子因为不具有公务员身份，其行为不该当构成要件，但也是违法行为，而且也存在规范的障碍。[29]该说受到的批评是，不应肯定没有正犯的共犯，在没有正犯的情况下，只存在教唆犯、从犯是没有道理的。三是共同正犯说，认为因为存在法益的侵害，应该一概肯定共同正犯的成立。[30]四是区别情况说，认为有身份者与非身份者之间存在支配关系时，身份者成立间接正犯，非身份者成立从犯；在双方关系处于协力状态时，成立共同正犯。[31]五是共谋共同正犯说，认为在妻子知情而对行为的性质存在完全认识的场合，很难承认支配关系的存在，故应认为双方构成共谋共同正犯。[32] 笔者认为，非公务员在知情的情况下，不能认为公务员对其行为存在优越的意思支配，因此，将公务员评价为间接正犯存在疑问。在正犯与共犯区分标准上采实质的客观说的主流观点下，或许评价为共同正犯或共谋共同正犯是较为妥当的结论。在不采正犯—共犯二元犯罪参与体系的我国，自然没有是评价为正犯还是共犯的苦恼，直接根据所起作用大小确定主、从犯即可。 （七）利用他人的适法行为 利用他人的适法行为的间接正犯行为媒介类型，国外刑法理论经常讨论的是以下情形： 1.利用他人的正当防卫行为 例如，甲想借丙的手除掉乙，就对脾气暴躁的乙说，丙正到处散布关于你的谣言，乙果然非常生气，提将一把菜刀立马就去找丙算账。甲事先已向丙打好招呼，说乙可能因为过去的嫌隙而来报复你，建议丙做好防范的准备。果然，乙一遭遇早有防范的丙，就被身强力壮的丙当场拿下，未及求证散布谣言一事，就已死于非命。对于利用他人的正当防卫行为达到犯罪目的的情形，在日本存在间接正犯肯定说、间接正犯否定说、教唆犯说和适法说四种主张。间接正犯肯定说的理由：一是实施正当防卫行为的人，从规范的角度看，没有形成反对动机的可能性，只是背后利用者的工具而已；二是在这种紧急情形下的违法阻却状况中实施的法益侵害行为，相对于幕后的利用者而言，将正当防卫人理解为没有自由意思决定能力是可能的，结果是应肯定间接正犯的成立。[33]间接正犯否定说认为，从利用者对被利用者的行为支配的角度考虑，应该说具有相当大的偶然性。[34]教唆犯说的理由是，从只有直接实施该当构成要件的行为才是正犯的限缩的正犯概念出发，间接正犯的成立范围应当进行必要的限定。[35]适法说认为，既然正犯的行为适法，就应认为利用者的行为也适法，而不应认为构成教唆犯或者间接正犯。[36]笔者认为，尽管正当防卫行为就防卫者而言，其行为是合法的，但不可否认的是，对于整个社会而言，通常情况下不得不认为存在利益的损失，尤其是在有意制造正当防卫的情形更是如此，不仅于被防卫者，还是于整个社会，都遭受了损失。因此，应该承认制造正当防卫事态的行为具有刑事可罚性。甲唆使乙去攻击丙，的确是一种教唆行为，将其评价为教唆犯可能存在的障碍在于，在教唆他人去犯罪，他人犯罪过程中被其他人正当防卫杀死或致伤，或者被警察依法当场击毙时，让教唆犯对被教唆犯自身遭受的伤亡结果承当责任，在刑法理论上还需要探讨。认为因为防卫者的行为适法，利用者的行为也适法的观点值得商榷的地方在于，其将制造正当防卫状态和已形成防卫状态时对防卫者提供帮助（比如现场递给防卫者防卫工具或者对防卫者进行精神鼓励）的行为没有加以区分。在后者的情况下，的确应将其与正当防卫行为作一体性的合法评价。但在前者的情况下，如前所述，正是因为其制造了正当防卫状态使得乙和社会整体遭受了损害，故不能否认其可罚性。将制造正当防卫事态的幕后者评价为间接正犯是有可能的。从整个事态上看，无论是对于乙，还是对于防卫者丙，甲事实上都处于优越的意思支配的地位，认为其支配、操纵了整个犯罪，导致了乙的死亡，而被评价为间接正犯是合理的。 2.利用他人的紧急避险行为 日本学者常举的一个判例是，孕妇自己实施堕胎行为，造成自身生命处于危险状态，医生为挽救其生命，事实上完成脱胎行为的情形。判例认为，这是孕妇利用医生完成非法的堕胎行为，应被评价为同意堕胎罪的间接正犯。[37] 3.利用他人的其他正当化行为 例如，按照《刑事诉讼法》规定，公民在一定条件下具有紧急“扭送”的权利，如果利用者使他人相信，某人应被立即扭送至公安机关，致使某人被剥夺一定时间的自由，实施扭送行为的人固然能被评价为适法行为（也可能具有过失，但法律没有规定过失的非法拘禁罪），但整个过程不可否认是被利用者操纵的结果，利用者应被评价为非法拘禁罪的间接正犯。 4.利用国家权力机关的行为 学说上常举的例子是，向警察作虚假告发，或者向警察作虚假指认，致使无辜的人人身自由被剥夺，通常认为成立非法拘禁罪的间接正犯。问题在于，既然是错误逮捕，还能说警察的行为是适法的吗？即使警察当时有充分的执行逮捕的理由，按照国家赔偿法，国家承担赔偿责任通常也是免不了的。再则，即使不将其行为评价为非法拘禁罪等的间接正犯，定诬告陷害罪基本上也能做到罪刑相适应。另外，有观点认为，行为人向国家机关虚假告发某人犯了故意杀人罪等重罪，被国家司法机关从重从快、多快好省地判处并立即执行死刑，可对告发者以故意杀人罪的间接正犯进行评价。笔者认为这种观点存在疑问。尽管是因为行为人的虚假告发致使诉讼过程启动，但无论如何，在没有查清事实真相的情况下就草率地判处死刑，法院的裁决行为不可能还是适法行为。被虚假告发的人被判处死刑的不法结果应主要归属于国家司法机关，对虚假告发人以诬告陷害罪进行评价也能罚当其罪。至于伪造民事证据致使法院作出财产处分的裁决，尽管理论上还存在一定的争议，但肯定行为人构成三角诈骗应不成问题。[38] （八）利用他人的故意犯罪行为 被利用者本身具有犯罪的故意，但由于利用者的原因，致使对发生的结果缺乏认识，或者发生的结果并非是其预料和追求的结果。通常的情形是利用者利用他人犯轻罪的故意，制造了重罪的结果。但也存在另外两种情形：一是利用行为人此种故意，制造了彼种犯罪的结果，但这两种犯罪之间难说孰轻孰重；二是利用他人的客体等的错误，发生了利用者所追求的但却不是被利用者所追求的具体结果。关于利用他人的故意犯罪行为的间接正犯行为媒介类型，国外刑法学者常举的是三个案例，这三个案例可以分别概括为：团藤屏风案、名画案和借刀杀人案。下面分别论述。 1.“团藤屏风案” 日本学者团藤重光设例认为，“某甲（利用人）意图杀死在屏风后面的某乙，命令不知事实真相的某丙（被利用人）向屏风射击。某丙具有毁坏财物的故意，但没有杀人的故意。因此，丙对于杀人行为而言，仅是工具而已，某甲就成为杀人的间接正犯。”[39]支持团藤观点的学者认为，在利用他人向屏风开枪的行为中，虽然是否利用工具的行为成为是否成立杀人罪的间接正犯的关键，但是，将不知真相的某丙作为工具，将其损坏器物的行为作为工具加以利用是完全可能的，因此，可以将其行为看作为杀人罪的间接正犯。因为，由于教唆而产生犯罪决意的人，是可以像工具一样被加以利用的。因此，在利用人隐瞒犯重罪的事实、教唆他人犯轻罪而被利用人出于犯轻罪的故意而犯了重罪的时候，利用人原则上成立重罪的间接正犯。[40]尽管肯定成立间接正犯的是多数学者的主张，但也存在否定的主张，认为，“明明应该认为被利用者存在规范的障碍，不能被评价为被利用的道具，因此，应肯定甲构成杀人的教唆犯，丙构成器物损坏罪和过失致死罪的观念的竞合”。[41]笔者认为，就致人死亡的结果而言，甲相对于丙而言处于优越的意思支配的地位，应肯定杀人罪的间接正犯的成立。否则，仅将甲评价为损坏器物罪的教唆犯的话，就无人对死亡的结果负责；若将甲的行为评价为杀人罪的教唆犯的话，则由于丙不具有杀人的故意而不能被评价为故意杀人罪的正犯，在没有正犯的情况下，单独肯定杀人罪的教唆犯是明显存在疑问的。 2.假画案 甲告诉乙说，丙的这幅画是赝品，并怂恿乙将其损毁。德国学者认为，故意的行为人应对事实上由其实现的该当构成要件的不法的严重程度（例如对毁坏的画的价值）的结束负责，没有间接正犯成立的余地。幕后操纵者构成教唆犯，只是在量刑时要对其具有加重的故意这一情节予以考虑。[42]德国学者Roxin认为，如果乙对被损毁之物的价值的判断对他的行动计划没有产生影响，那么，甲对价值的正确认识就不能说明甲对乙已经实施了控制，所以，甲只是构成教唆犯。但是，如果乙因为认为该画没有任何价值才决定实施损毁行为的话，也很难将这种性质的错误与纯粹的动机的错误区分开来，而按照主流观点看来，如果只是动机错误，还不能成立间接正犯。既如此，将甲的利用行为评价为间接正犯，而做出与乙的行为的不同的刑罚评价，还需要合理的说明。[43]可见德国学者倾向于认为，将甲作为教唆处理。笔者认为，在日本、德国，构成故意毁坏财物罪并没有数额的限制，但我国对财产犯罪基本上都有数额的限制。学界也认为，对于盗窃罪构成的主观方面，“只有认识到所盗窃的财产数额较大时，才可能成立盗窃罪。”[44]对于故意毁坏财物罪，也应要求行为人认识到是价值较大的财物，否则，不能认定行为人具有故意毁坏财物罪的犯罪故意。因此，对于乙而言，不能认为其存在故意毁坏财物的故意，其行为不能评价为故意毁坏财物罪的正犯行为，故意毁坏名画的不法结果不能归属于他。应该认为甲对乙存在优越的意思支配，对乙实施的事实上毁坏名画的行为存在支配、操纵关系，应将名画被毁损的不法结果归属于他，甲成立故意毁坏财物罪的间接正犯。 3.借刀杀人案 甲碰巧得知其仇人乙将于某个晚上某个时点埋伏在某个小道上枪杀他，甲灵机一动，决定让其早就想除之而后快的丙替其去赴死。于是，通过丙的情人丁约丙于上述时点穿上甲常穿的颜色的外套到上述地点约会。结果是乙误把丙当作甲杀死。关于借刀杀人案，德国学者Roxin认为，尽管直接行为者乙杀人的责任不能免，但其负责的只是“抽象的人”的死亡，对于“具体的人”丙的死亡，不可否认是甲支配、操纵的结果。换言之，尽管甲没有支配乙的故意犯罪行为，但具体的被害人丙的死亡完全是甲支配的结果。因此，应当肯定甲成立杀人罪的间接正犯。[45] 综上，对于正犯的故意犯罪行为，只要利用者对于正犯的行为存在优越的意思支配，正犯行为的不法结果能够归属于利用者，就应肯定利用者的间接正犯的成立。 （九）利用被害人的自杀、自伤行为 欺骗被害人喝下有毒的饮料，或者欺骗被害人触摸高压电线，直接评价为正犯即可，无须借助间接正犯理论来解决。因为自杀行为不构成犯罪，对于采用欺骗、诱导、强制等手段致使他人自杀的行为定性，在规定教唆自杀构成犯罪的日本，是定教唆自杀罪还是杀人罪的问题；在没有规定教唆自杀构成犯罪的德国，是定杀人罪还是无罪的问题；在同样没有教唆自杀构成犯罪的我国，也是定杀人罪还是无罪的问题。促使被害人自伤的定性问题可以参照下面关于促成自杀的讨论处理，不专门探讨。 关于利用被害人自杀的问题，德国有一个著名的案例“天狼下凡案”：超级迷信的甲女，心理上极端依附于自称是从天狼星下凡来的乙男。乙男为诈取保险金欲杀死甲女，于是教导甲女，自行把接线开关的吹风机丢到自己洗澡中的浴盆，乙男算计甲女将因此而触电身亡。乙男对甲女宣称，这样一来，甲女就会金蝉脱壳，离开老旧身躯，并在瑞士日内瓦湖畔以浴火重生的崭新身躯出现。甲女果然照办，但因吹风机当场脱落，而幸免于难。本案中，甲女一开始就没有自杀的真实意图，也不知道做的是会送掉自身性命的事。乙男构成杀人罪的间接正犯，而非教唆或帮助自杀。[46] 国内外学者关于可能构成杀人罪的参与自杀问题，主要讨论了威逼自杀、欺骗自杀和追随自杀三方面的情形。所谓威逼自杀，是指使用威逼的手段致使自杀者失去意思决定自由的情形。日本曾有这样的判例：丈夫发现妻子不忠的事实后，连日对其进行超常规的虐待和暴行，并强迫妻子写下承认通奸的事实和愿意自杀的书面材料，严重的肉体及精神压迫，最终导致妻子自杀身亡。判决认为，这种超常规的威迫手段，已经阻却、抑制了作为教唆自杀罪构成要件的自杀者的意思决定的自由，因而不再符合教唆自杀罪的构成要件，而应构成杀人罪。[47]采取威胁、逼迫的手段，使他人丧失了意思决定自由的，就不能再认为是教唆自杀，而是借被害人之手达到杀害被害人目的杀人罪的间接正犯。 所谓欺骗自杀，是指使用欺骗手段致使被害人陷入法益关系错误的情形。所谓法益关系的错误，就是因为受到欺骗而使被害人对于法益的有无、程度、性质等有错误认识的场合。比如医生对癌症患者说，你最多只能活一年，而且三个月后会有剧烈的疼痛发生，被害人因此自杀的，就属于法益关系的错误，医生构成杀人罪。[48] 关于“伪装心中”，也就是我们所称的假装追随自杀的问题，国内有观点认为，“一方诱骗对方相约共同自杀，而行为人根本没有自杀的意图，对诱骗者应以故意杀人罪定性。”[49]这种观点存在疑问。在没有自杀意思的一方亲自实施了杀死对方的行为的，构成杀人罪没有问题。如果对方已有自杀的意思，但还在犹豫不决，鼓励对方坚定自杀的决心，或者对方已有自杀的决意，只是为对方提供自杀的毒药等手段的，都只是属于帮助自杀的问题，不具有可罚性。即使对方本无意自杀，只是在得知他人愿意追随其自杀才产生自杀念头的所谓教唆自杀的情形，也只能属于动机的错误。也就是说，其自杀的动机，是因为有人追随其自杀。然而对方并无意随他而去，这顶多只是动机错误而已。因为，作为一个精神上无障碍的成年人，尽管有人追随自杀，也应明白无误地知道，一旦自杀就永远无法再看到红日的升起，无法再听到鸟儿的歌唱。既然完全明白死亡的意义，就不能说行为人陷入了法益关系的错误。因此，除非无意追随自杀的一方亲自实施了杀害对方的行为，否则不能认为这种教唆自杀行为与故意杀人罪的实行行为具有等价性，而被作为故意杀人罪的间接正犯对待。一句话，即便在无意追随自杀的情形下，也不能因为有欺骗的因素存在，而认为应当作为故意杀人罪处理。因此，诚如有学者所言，“如果认为刑法分则条文规定的只是实行行为，那么，只有当教唆、帮助（与共同犯罪的教唆、帮助不是等同概念）自杀的行为，具有间接正犯性质时，才能认定为故意杀人罪。”[50]笔者表示赞同。我们认为，在我国法律没有将教唆、帮助自杀行为规定为犯罪，故只有在利用者采取强制手段使被害人丧失了意思决定自由而被迫自杀，或者采用欺骗手段致使被害人陷入法益关系的错误即不能理解自杀的意义时，才可以将利用者的行为评价为故意杀人罪（间接正犯）。 值得注意的是，我国刑法条文虽然没有处罚教唆自杀的规定，但司法解释却肯定了教唆自杀的可罚性。最高人民法院、最高人民检察院于1999年10月20日作出的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，分别依照刑法第232条、第234条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。这个司法解释存在疑问：如果采取胁迫的手段，逼迫他人自杀的，定故意杀人罪固然没有问题，但在指使他人自杀的情况下，应该说只是一种教唆自杀行为，对此以故意杀人罪定罪恐怕不妥当。笔者从未受过歪理邪说的影响，不知道邪教组织的成员是否因为受歪理邪说的影响，而丧失了对于自杀行为性质的判断能力，若持肯定回答，则属于法益关系的错误，成立故意杀人罪的间接正犯，若持否定回答，则不属于法益关系错误，定故意杀人罪（间接正犯）恐怕有失妥当。 三、间接正犯成立范围的限制 是否任何罪名都可以成立间接正犯，这在国外主要是围绕亲手犯（Eigenh?ndige Delikte）与间接正犯的关系问题展开的。学界通常认为，所谓亲手犯，也叫自手犯，就是指不以直接正犯的形式就不能构成犯罪的情形。换言之，在亲手犯的情形不能成立间接正犯。[51]在日本，人们通常承认的亲手犯是伪证罪（日本刑法第169条）、重婚罪（日本刑法第184条）、无驾驶执照驾驶罪（日本道路交通法第95条1项、第121条1项10号）。[52]在台湾地区，学界通常承认的亲手犯是重婚罪（刑法第237）、通奸罪（刑法第239条）、伪证罪（刑法第168条）、血亲为性交罪（刑法第230条）等等。[53]亲手犯是对间接正犯的一个限制，也就是说，亲手犯的范围越宽，间接正犯范围就越窄，两者之间是一种此消彼长的关系。 与亲手犯容易混淆的是身份犯（Echte Sonderderdelikte）这一概念。在日本，通说的观点认为，对于身份犯而言，非身份者以身份者为媒介，也应否定间接正犯的成立，也就是说，非身份者即使利用身份者，也不能构成犯罪。[54]日本学者举收贿罪（相当于我国的受贿罪）为例，认为非身份者利用欠缺故意的公务员（身份者）作为道具收受贿赂的，背后的非身份者不能构成间接正犯。相反，就强奸罪而言，女性可以利用男性实施强奸，所以强奸罪只能称为疑似身份犯。[55]有观点认为，亲手犯与身份犯的区别在于，亲手犯非亲手实施的，不仅不能构成直接正犯，也不能构成间接正犯；而在身份犯的情形，身份者不亲手实施犯罪，利用非身份者实施时能构成间接正犯。例如，日本刑法第134条规定的泄漏秘密罪的主体是医师、药剂师、医药品贩卖业者、助产师、律师、辩护人等具有职业上的特殊身份的人。因此，学界普遍认为，尽管护士因不具有这种身份而不能构成单独直接正犯，但医师通过护士泄漏秘密的，则医师就能构成泄露秘密罪的间接正犯。这说明，日本刑法第134条的泄漏秘密罪属于身份犯，但不属于亲手犯。 笔者认为，身份犯和亲手犯之间不是一种属种关系，即不能认为身份犯外延中包括亲手犯，也不能认为亲手犯外延中包括身份犯。两个概念是从不同的角度进行界定的。亲手犯，主体未必存在法律上的特殊义务，比如说，重婚罪、通奸罪（台湾地区“刑法”有规定）、血亲为性交罪（台湾地区“刑法”有规定）这些通常承认的亲手犯的典型，未必意味着主体是法律上负有特殊义务的人，之所以承认其亲手犯，基本上是从行为自然属性的角度而言的。相反，所谓身份犯，是主体在法律上负有特定义务的人。正因为此，有学者直接把身份犯称为“义务犯”。典型的身份犯如受贿犯罪中的公务员身份，无疑就是法律上负有特殊义务的人。之所以说受贿罪只是属于身份犯，而不是亲手犯，是因为公务员不仅可以直接亲自实施收受贿赂的行为而构成直接正犯，而且可以利用不具有公务员身份的人收受贿赂而构成间接正犯。正因为此，如前所述，日本的通说认为具有公务员身份的丈夫利用不具公务员身份的妻子收受贿赂的，丈夫构成间接正犯，妻子构成从犯。 值得注意的是，无论是日本、德国，还是我国台湾地区，刑法分则中都有关于间接正犯的特别规定。例如，德国刑法第160条所规定的诱骗他人作伪证的，是对伪证罪的间接正犯的规定，德国刑法第271条间接伪造文书罪是对伪造文书罪的间接正犯的规定，日本刑法第157条的公正证书原本不实记载罪是对156条的公务员制作虚伪公文书罪的间接正犯的规定，台湾地区“刑法”第214条使公务员登载不实事项于公文书罪的规定，排除了“刑法”第213条的公务员登载不实事项于公文书罪的间接正犯形式，也就是说，第214条是关于第213条的间接正犯的规定。[56] 尽管理论上普遍认为在亲手犯的场合应排除间接正犯的成立，也就是说并不是所有的犯罪都可以成立间接正犯。但台湾学者柯耀程认为：“利用具有特定行为主体资格之人，以实现特别犯罪类型的情状，非但可以想象，在实际的情况中，此种类型比比皆是，如不使之成为间接正犯，将使刑法出现严重漏洞。对于特别犯类型者，其要求之行为主体，系以实现构成要件之人为基础，并非要求幕后者的行为主体资格，对于幕后之人的法律适用与评价者，仅是转用直接正犯之构成要件该当判断关系而已，并非要求其亦须有主体资格之存在。职是之故，可以大胆地下一定论，任何犯罪类型，均有间接正犯的参与形式存在，盖间接正犯者，系利用正犯之行为而成立的参与关系，只要有直接正犯之存在，都可以由间接正犯形成之可能。例如非证人之甲，威胁证人乙，必须于法庭上为伪证，否则将对其有所不利，此时甲固然非属于伪证罪（己手犯类型）之适格行为主体，但构成要件是否成立，所看的是直接正犯的要求，并非间接正犯的资格，是以乙成立伪证罪之直接正犯，而甲乃为伪证罪之间接正犯。”[57]按此推论，不具有血亲身份的人欺骗具有血亲身份关系的人之间进行性交行为的，也能构成台湾地区“刑法”血亲为性交罪，媒婆欺骗不明真相的相婚者（没有配偶的人）重婚的，媒婆也能构成重婚罪的间接正犯，等等，这恐怕不合理。 笔者认为，在亲手犯的场合，不亲自实施的人，不能构成间接正犯。在以身份为犯罪构成要件要素的场合，不具有这种身份的人，不仅不能构成单独直接正犯，而且非身份者即使利用有身份的人实施，也不能构成该种犯罪的间接正犯。例如，我国刑法第305条伪证罪可以认为既是一种亲手犯，也是一种身份犯，非证人、鉴定人、记录人、翻译人，欺骗、强迫他人作伪证的，不能构成伪证罪的正犯和间接正犯，只能根据刑法第306条、第307条第1款的规定，定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪或者妨害作证罪。从这个角度讲，刑法第306条的辩护人、诉讼代理人妨害作证罪和刑法第307条第1款的妨害作证罪是对伪证罪的间接正犯成立的特别规定。又如，学界通常认为刑法第247条刑讯逼供罪和248条的虐待被监管人罪是以司法工作人员或者监管人员作为犯罪构成要件要素的犯罪，笔者认为这两个罪名属于身份犯，但不属于亲手犯，因此，警察唆使联防队员对犯罪嫌疑人进行殴打以逼取口供的，警察可以为间接正犯，监管人员指使其他被监管人殴打其他被监管人的，即使没有刑法第248条第2款的“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚”的规定，也能将监管人员的行为评价为虐待被监管人罪的间接正犯。当然，被指使者知情的情况下，认为利用者支配了被利用者的行为而成立间接正犯，或许与前述笔者关于间接正犯正犯性的主张存在一定的出入，这个问题还需要进一步研究。 【注释】 *陈洪兵：1970年生，清华大学法学院2006级刑法学博士研究生，电子邮件：chenhongbing@vip.soho.com。 [1] ［德］Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 5. Aufl. 1996, S.663-664；［日］设乐裕文著：《刑法》，学阳书房2006年改订版，第62页；张明楷编著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第102页。 [2] ［日］高桥则夫：《间接正犯》，载［日］西原春夫编：《共犯理论と组织犯罪》，成文堂2003年版，第73页。 [3] ［德］Hruschka, zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 110(1998), 596 ff. [4] ［日］西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第307页。 [5] ［日］西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第303页。 [6] ［日］龟井源太郎著：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第6页。 [7] ［日］大嶋一泰著：《刑法总论讲义》，信山社2004年版，第461页。 [8] ［日］前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第427页。 [9] ［美］Sanford Kadish, Complicity, Cause and Blame; in Blame and Punishment, 1987, p.136. [10] ［美］George P. Fletcher: Basic Concepts Of Criminal Law, oxford university press,1998, p.197. [11] ［日］东京りーがルマインド编著：《刑法Ⅰ〈总论〉行为无价值版》，株式会社东京りーがルマインド2001年版，第71～72页。 [12] ［德］Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 33. Aufl. 2003, Rn.535 f. [13] ［德］ Roxin, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 8. Lieferung: §25 Rdn. 158f. [14] ［德］ Roxin, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 8. Lieferung: §25 Rdn. 57f. [15] ［德］Welzel, Hans:Das Deutschr Strafrecht, 11. Aufl.,1969, SS. 102.104；［德］Maurach Rainhart: Strafrecht, Allgemeuner Teil, Aufl., 1971. SS.636.642；［德］Gallas :Beitr?ge zur Verbrechenslehre, 1968, Berlin. S.98；Roxin, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl.,8.lieferung:§25. Rdn. SS.54.141；［日］井田良著：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第308～311页；参见［日］西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第308～310页；［日］大塚仁著：《间接正犯》，有斐阁1963年版，第13～51页；陈子平著：《刑法总论（下册）》，台湾元照出版公司2006年版，第92～94页；林维著：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第76～122页；张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第346页；陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第450～457页。 [16] 参见日本判例：仙台高判昭和27.9.27判特22号，第178页。 [17] 参见日本判例：最决昭和58.9.21刑集37卷7号，第1070页。 [18] 参见日本判例：大阪高判平成7年11月9日（判时1569号，第145页）。 [19] 参见日本判例：最决平成13年10月25日（刑集55.6.519）。 [20] ［日］木村光江著：《演习刑法》，东京大学出版会2003年版，第141～142页。 [21] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京法学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第75页；陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年第2版，第452页；张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第346页。 [22] ［德］Maurach/Gssel/Zipf, Allgemeiner. Teil Ⅱ S48 Rdn. 88；［德］Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft S. 242ff. [23] ［德］Jakobs, Allgemeiner. Teil 21/103. Zur Situation der Untergebener vgl; J?ger, verbrechen unter totalit?rer Herrschaft S. 166ff. [24] ［德］BGHSt 35, 347(Katzenk?nigfall;Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 34. Aufl., 2004. Rn. 542. [25] ［日］井田良著：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第308页。 [26] ［日］曾根威彦著：《刑法の重要问题（总论）》，成文堂2005年第2版。 [27] 张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第346页。 [28] ［日］大塚仁著：《刑法概说（总论）》，有斐阁1997年第3版，第157页。 [29] ［日］佐伯千仞著：《刑法讲义（总论）》，有斐阁1981年第4版，第359页。 [30] ［日］山口厚著：《刑法总论》，有斐阁2005年版，第69页。 [31] ［日］前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第433页。 [32] ［日］西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第310页。 [33] ［日］山口厚著：《刑法总论》，有斐阁2001年版，第69页。 [34] ［日］前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年第3版，第408页。 [35] ［日］井田良著：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第310页。 [36] ［日］浅田和茂著：《刑法总论》，成文堂2005年版，第434页。 [37] 参见日本判例：大判大10.5.7录27.257页。 [38] 张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。 [39] ［日］团藤重光著：《刑罚纲要总论》，创文社1990年第3版，第159页。 [40] ［日］大谷实著：《新版刑法讲义总论》，成文堂2000年版，第168页。 [41] ［日］西原春夫著：《刑法总论》，成文堂1977年版，第311页。 [42] ［德］Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 5. Aufl. 1996, S.667； [43] ［德］Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil Bd. II, 1. Aufl. 2003. §25 Rn. 95 ff. [44] 张明楷：《论盗窃故意的认识内容》，载《法学》2004年第11期。 [45] ［德］ Roxin, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 8. Lieferung: §25 Rdn. 105f. [46] ［德］BGHSt 32, 38(Sirusfall);Vgl. Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft, 6. Aufl, S.586ff. [47] 参见日本判例：广岛高判昭和29年6月30日高刑集7卷6号，第944页。 [48] ［日］西田典之著：《刑法各论》，弘文堂2002年第2版，第18页。 [49] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第471页。 [50] 张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第678页。 [51] ［日］福田平著：《全订刑法总论》，有斐阁2004年第4版，第264页。 [52] ［日］井田良著：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第311页。 [53] 陈子平著：《刑法总论》（下册），台湾元照出版公司2006年版，第97页；林山田、许泽天著：《刑总要论》，台湾元照出版公司2006年版，第173页。 [54] ［日］西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第312页。 [55] ［日］井田良著：《刑法纵论的理论构造》，成文堂2005年版，第312页。 [56] 陈子平著：《刑法总论（下册）》，台湾元照出版公司2006年版，第97页； [57] 柯耀程著：《刑法总论释义修正法篇（上）》，台湾元照出版公司2006年版，第383～384页。 |
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