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徇私枉法罪研究 【作者】 周光权 【作者单位】 清华大学法学院{副院长、教授，博士生导师} 【分类】 刑法分则 【期刊年份】 2007年 【期号】 12 【页码】 16 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1195876 徇私枉法罪是典型的司法人员渎职犯罪。刑法第三百九十九条规定，循私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。对于徇私枉法罪，有以下问题值得研究。 一、徇私枉法罪的本质 （一）徇私枉法的实行行为 本罪在客观方面表现为徇私枉法的行为。徇私枉法的具体行为方式包括三种： 1.明知是无罪的人而使其受追诉。无罪的人，是指完全没有实施犯罪行为的人，或者只有违法行为但尚不构成犯罪的人，以及实施刑法第十三条“但书”中所规定的“情节显著轻微、危害不大的”行为的人。使其受追诉，是指司法人员采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，以追究刑事责任为目的，对无罪的人进行立案、侦查、采取强制措施、提起公诉、审判等。对这里的“追诉”，应当做如下理解：（1）追诉是承办案件的司法人员利用职权对无罪的人进行直接的、错误的追究。如果是其他人捏造犯罪事实向有关机关告发，利用司法机关追诉无罪人，可能构成诬告陷害罪，而非本罪。（2）从外观上看，追诉包括违反程序规定的事实上的错误追究；以及司法人员为徇私，假借表面上看起来合法的司法程序进行追诉。前者通常表现为对于明知是无罪的人先行关押，逼迫被害人违心地“交待”之后再立案，进一步采取强制措施。在这种情况下，虽未经过立案、提请逮捕等法定程序，也应当认定为本罪。此外，还可能表现为为了实现追诉，而通过伪造证据等方式对无罪的人采取强制措施，错误关押被害人。有合法的对犯罪嫌疑人采取强制措施的手续，但是没有依照法律规定的程序执行的，不属于这里的徇私枉法。（3）从过程上看，追诉不要求经过全部诉讼程序，只要追诉程序启动，开始立案调查即可。 2.明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉。有罪的人，是指有确凿事实证明其曾经实施犯罪的人。使有罪者不受追诉，包括：（1）采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实，违背法律的手段对有罪的人故意包庇，不立案侦查、不采取强制措施或不起诉、不审判。（2）故意违背事实真相，违法变更强制措施，或者虽采取强制措施，但实际上放任不管，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控、逃避刑事追究的，也属于对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。（3）对于明知是有罪的人，而故意不收集有罪证据，导致有罪证据消失，因“证据不足”不能认定有罪的，应当认定为本罪。 3.在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。枉法裁判表现为公开地不依据已经查清的客观事实、不按照法律的明文规定进行判决和裁定，或者故意歪曲客观事实和法律进行判决和裁定。枉法裁判的结果既可以是将无罪者裁判为有罪，也可以是将有罪者裁判为无罪；既可以是将重罪判为轻罪，也可以是将轻罪判为重罪。 （二）徇私枉法的本质：对广义的司法权的滥用 徇私枉法行为必须利用职务上的便利，在刑事案件的立案、侦查（含采取强制措施）、起诉、审判过程中实施。所以，徇私枉法罪的本质是对广义的司法权的滥用，即滥用职权。职权，是指行为人享有的一般职务权限。只是从外形上看有一定的权力，但是客观地看没有一般的职务权限的，不是这里的职权。司法人员的职权一般是法律上明文规定的。但有的人员，从法律制度上作综合的、实质的观察，认定行为人享有司法职权或者得到授权的，就是有职务权限，例如检察机关、公安机关的技术部门工作人员，在对案件重要证据进行确定时，事实上享有司法职权，其滥用会使对方承担义务或不能行使权利。职权必须被滥用，才能成立徇私枉法罪。职权的滥用，是指违背法律授权的宗旨行使职权，超越职权范围或者违反职权行使程序，以不正当目的或不法方法实施职务行为。换言之，任何无端行使职权、编造事实扩大职权范围，实质地、具体地违法或不当行使权利的行为，都是司法人员滥用职权。一般地说，滥用职权行为主要表现为：（1）超越职权，擅自决定或处理无权决定、处理的事项；（2）玩弄职权，随心所欲地对事项做出决定或处理；（3）以权谋私、假公济私，不正确地履行职责；（4）放弃职责，故意不履行职务。 司法人员滥用职权，必须是对现在的职权的滥用。例如，使有罪的人不受追诉的行为必须由有司法职务的便利者在侦查、起诉、审判过程中实施。司法工作人员没有利用职务上的便利，而包庇罪犯的，可能构成包庇罪，而不构成本罪。 二、案件内部审批程序与徇私枉法罪 在司法实务中，大量存在上级司法机关对下级的个案请示、汇报作出批示、指示的情况；也大量存在对案件定性进行集体讨论（如审判委员会、检察委员会对案件进行讨论）的情况。在案件审批程序客观上存在的情况下，如何认定徇私枉法罪的范围，值得研究。 （一）审批、集体讨论案件过程中发表个人意见 有人认为，审判人员在合议庭、审判委员会讨论如何裁判案件时故意错误地发表内部意见，也属于“在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”。这种观点并不正确。裁判，应当是指审判人员以法院名义就案件作出的裁定或判决，一般以书面的裁定书或判决书为表现形式，并且向案件当事人宣布，同时向社会公开，以维护审判公开原则。所以，在单纯对案件进行内部审批、讨论的场合，故意违背事实和法律进行批示或者提出错误意见的，不属于“在刑事审判活动中故意违背事实和法律”作枉法裁判。 但是，如果有充足证据证明有权对案件进行内部审批、有权在集体讨论案件过程中发表意见的人，徇私枉法、徇情枉法，故意违背事实和法律进行批示，或者提出明显错误的意见的，可以认定为“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”，仍然可能成立徇私枉法罪。 （二）执行上级的错误决定 处于下级地位的司法机关工作人员，基于隶属关系，应当执行上级司法机关的决定。但是，当上级机关的决定事后证明并不正确，造成错案的，可以认定下级司法工作人员欠缺徇私枉法罪的故意。徇私枉法罪在主观方面是故意，行为人对正在处理中的刑事案件的客观事实真相十分清楚，对涉案的犯罪嫌疑人或者被告人究竟有罪还是无罪有明确认识，对其司法决定与法律规定相违背有所认识，同时，还存在贪图钱财、谋取个人利益（徇私）；或照顾私人关系、感情、袒护亲友、泄愤报复（徇情）的动机。而执行上级决定的司法人员在犯罪故意以及动机方面都缺乏，因此，对下级司法工作人员不宜以犯罪论处。但上级司法工作人员如构成玩忽职守罪的，应依法追究刑事责任。 在下级司法机关工作人员发现上级或者集体（如审判委员会、检察委员会、合议庭等）的决定可能有错误而没有提出的场合，司法人员不是故意徇私而是因为严重缺乏工作责任心、草率从事而过失进行错误追诉、裁判，累及无辜或者放纵真凶的，不成立徇私枉法罪，但可以构成玩忽职守罪。 （三）欺骗案件审批决定者 司法人员为徇私枉法、徇情枉法，伪造证据或者隐瞒关键证据，或者故意任意解释法律，欺骗案件审批决定者（有权审批案件的上级司法机关或者相关领导），使后者做出错误决定的，欺骗者构成徇私枉法罪。 在欺骗案件审批决定者的场合，犯罪形态如何认定，是一个值得讨论的问题。在独任审判的场合，审判人员基于枉法的意思开始编造、毁灭证据、撰写裁判文书就是着手。在合议制的场合，行为人向合议庭提出具体的审理意见就是着手。 （四）循私枉法的既遂与未遂 徇私枉法罪的既遂应当是司法工作人员的枉法行为最终产生了追诉无辜、放纵犯罪、枉法裁判的结果，而其中刑事审判人员构成徇私枉法罪的既遂是对枉法的刑事裁判文书进行宣告。例如，甲在开山采石过程中，在放炮前没有鸣哨警示他人，导致行人丙被炸死，甲后来被司法机关抓获。作为案件承办人并担任合议庭审判长的乙，与甲的亲属丁存在不正当的男女关系。在合议庭评议时，乙提出甲已经履行必要的注意义务，丙的出现极其突然，此案属于意外事件，甲不应当构成重大责任事故罪的意见，其他成员附和。后该院审判委员会讨论该案，否决了乙的意见。法院最终以重大责任事故罪判处甲有期徒刑三年。检察机关能否以徇私枉法罪对乙提起公诉？ 对此，按通说的观点，由于本罪是行为犯，乙应成立本罪既遂。相反的观点则认为，乙在承办案件过程中，虽然故意违背事实和法律，提出了将有罪判无罪的错误意见，但最终未被审判委员会采纳，未对案件进行枉法裁判，被告人没能逃脱法律追究，因此乙的行为无罪。相反的观点没有考虑到乙的行为的社会危险性因而是错误的。因为乙为徇私而提出枉法裁判的意见，可能会影响审判委员会成员，从而使刑事案件面临误判的高度危险性，所以，对乙的行为有必要加以处罚。乙在法院内部讨论场合发表了枉法的判决意见，但由于乙的徇私枉法意见被审判委员会否决，属于因意志以外的原因而未得逞，因此，对乙的行为应当认定为徇私枉法罪的未遂。{1}司法工作人员，在刑事审判活动中收受被告人亲属的贿赂，故意违背事实和法律试图作枉法裁判，把有罪判无罪，其判决意见如果合议庭就可以决定，且被合议庭通过的，属于既遂。但案件必须经审委会讨论，且最终未被审判委员会采纳的，只成立本罪未遂。 三、徇私枉法罪与“本犯”的关系 渎职犯罪的成立，与其他罪犯（本犯）的关系密切。如本罪的构成中包括“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的情形，此种情形下行为人的包庇对象（本犯）必须是“有罪的人”。如何理顺渎职罪和本犯的罪行之间的关系，是一个重要问题。 一般而言，渎职罪的构成，必须以本犯实质上构成犯罪为前提，即对于“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的徇私枉法罪的认定，理应以行为人包庇、放纵的对象确实有犯罪行为为前提。如果行为人为徇私而实施渎职行为时，误将没有犯罪的人当作有罪的人，或误将非犯罪行为当成犯罪行为而加以包庇、放纵或帮助，事实上并不存在真正的本犯，对包庇者如果仍要认定为渎职罪，并不合理。 在司法实践中，如何准确把握“本犯”的确定标准，有以下几种观点：（1）“司法裁判说”认为，“本犯”是否构成犯罪，应以最终的司法裁判为准，在此之前，任何人都不得将其确定为罪犯。（2）“立案侦查说”认为，“本犯”只要被司法机关立案侦查，进入实质性刑事追究程序即可，不必以最终司法裁判确定。（3）“刑事受理说”认为，“本犯”只要经有管辖权的司法机关以刑事案件正式受理，就国家机关工作人员一般的分辨能力、认识水准就能判明“本犯”的存在，不一定要经立案程序或以最终司法裁判为准。{2} 对渎职罪所涉及的“本犯”的确定，不必以法院已经作出生效刑事判决为必要条件，不能把徇私枉法罪中“有罪的人”理解为根据人民法院生效判决确认为有罪的人，因为刑法的相应规定并未作这种限定。只要有证据证明本犯的行为涉嫌犯罪，司法工作人员明知这种事实，却故意予以包庇，即可构成本罪。所以，原则上讲，“立案侦查说”比较切合实际，值得肯定。{3} 四、刑法第三百九十九条第四款规定的理解和适用 根据刑法第三百九十九条第四款的规定，司法工作人员实施徇私枉法行为，同时又构成本法第三百八十五条之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。由于渎职犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他渎职犯罪如滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊不征、少征税款罪等都可能涉及触犯受贿罪的情况，因此，刑法第三百八十五条最后一款的规定是提示性规定还是特别规定，就是一个问题，实务部门和刑法理论界对此存在着较大分歧。 一些学者认为,刑法第三百九十九条第四款的规定属于提示性规定（一罪说）。理由是：犯罪嫌疑人实施渎职犯罪过程中牵连受贿犯罪的，其行为符合刑法理论中有关牵连犯的特征。{4}而刑法第三百九十九条第四款的规定体现了对牵连犯的一般处罚原则，是处理其他贪赃枉法类渎职犯罪的依据。另外一些学者则认为，刑法第三百九十九条第四款的规定，是特别规定，对其他渎职罪既不能适用，也无指导作用，它区别于总则条款和普通条款，因而它只能适用于该条，而不能适用于渎职罪中的其他分则条款，没有普遍指导作用。渎职犯罪同时犯受贿犯罪的，应数罪并罚（并罚说）。{5} 笔者认为，视刑法第三百九十九条第四款的规定是“特别规定”的观点是有道理，理由是：（1）徇私舞弊滥用职权中的徇私是一种动机，不要求有与之对应的客观行为。当行为人将徇私动机客观化，实施受贿行为时，其行为无论从主观上还是客观上都既符合受贿罪的构成要件，也符合滥用职权罪的构成要件，且这两罪之间没有包容、吸收关系；因为存在两个独立的实行行为，也就不可能是想象竞合犯，数罪并罚就是合理的。（2）有人认为，受贿又滥用职权的，属于牵连犯，所以不应当数罪并罚。但是，如果承认牵连犯，对牵连关系采用“类型化说”才是合理的，即需要把牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，只有类型化的手段行为和目的行为之间、原因行为和结果行为之间才具有所谓的牵连关系。{6}行为人滥用职权并不受贿，或者受贿以后并不滥用职权的情况并不鲜见，所以受贿和滥用职权之间，并没有类型化的手段与目的、原因与结果的关系，不将受贿罪和滥用职权罪认定为牵连犯，而认定为数罪，理论上是可行的。（3）即使根据多数人的观点，将受贿又滥用职权的行为认定为牵连犯，但对牵连犯从一重罪处断，也只是理论上的一般性概括，而不能将此原则绝对化。刑法中对牵连犯实行数罪并罚的规定，也并非绝无仅有。例如，对暴力抗拒缉私的，刑法规定以走私罪和妨害公务罪并罚；对采用犯罪方法制造保险事故骗取保险金的，以放火、故意杀人等罪和保险诈骗罪并罚。对于受贿后犯徇私枉法、枉法裁判等以外的其他渎职犯罪的，进行数罪并罚，由于刑法没有明确禁止，所以并不是不可行。（4）对牵连犯是数罪并罚，还是从一重罪处断，需要考虑行为的社会危害性。当牵连犯中手段行为和目的行为之间，存在轻重关系可以比较时，只按重罪处断，而对轻罪不给予处罚，并不会带来实质的不合理，也不会放纵犯罪，此时，贯彻“从一重罪处断”就不会有问题。但是，当目的行为、手段行为的危害性都比较大，理应给予严肃处理之时，采用从一重罪处断原则，可能导致重罪轻判，有悖于罪刑相适应原则。而滥用职权罪、受贿罪都是国家公职人员利用职务上便利或者职权实施的犯罪，对这类犯罪进行严厉打击一直是立法者和司法机关都给予特别强调的。所以，对刑法明确列举的徇私枉法、枉法裁判等少数渎职罪以外的贪赃枉法行为数罪并罚，符合立法旨趣，也符合历来的司法立场。（5）刑法第三百九十九条第四款之所以如此规定，主要是因为立法者考虑到，在收受贿赂的情况下，国家司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加，这种现象具有普遍性，对这类行为如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中一般会对其数罪并罚。所以对贪赃就可能枉法的场合，基于特殊理由，特别规定从一重罪处断。但是，这一特别规定并不适用于其他未做此规定的场合。换言之，国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，只要没有刑法的特别规定，实行数罪并罚就是理所当然的。 [编辑：张志勇] |
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