论民事诉讼中的应诉管辖

 学校代码:10035 硕士学位论文 学位类型:学术型 论文作者:张冉 学号:201510451 151 培养学院:法学院 专业名称:诉讼法学 指导教师:冀宗儒教授 201 IIIIIIL[IIIL IIIIII 111 LIIII ItlILI LII[111 Y3287601| 学位类型:学术型 论文作者:张冉 学号:201510451151 培养学院:法学院 专业名称:诉讼法学 指导教师:冀宗儒教授 201 TheResponding Jurisdiction CivilProcedure 学位论文原创性声明 本人郑重声明:所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名:弓良舟 『]年上月廖日 孚硬论文版权使用授衩书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本;学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文;学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务;学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文:学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索;保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作者签名:多跚 摘要应诉管辖，是指无管辖权的法院受理了原告的起诉后，被告未在答辩期内提 出管辖权异议并应诉答辩的，则受诉法院因此取得对该案件的管辖权。一应诉管辖 是法定管辖的补充。2012年《民事诉讼法修正案》对民事诉讼应诉管辖作出了相 应规定，将应诉管辖统一适用于国内民事诉讼。此举是对民事诉讼管辖制度的进 一步完善，顺应了民事诉讼国际发展潮流。目前我国应诉管辖制度本身存在着适 用范围、适用条件不清晰，与其他制度衔接不当等问题。本文首先从我国应诉管 辖的自身定位与功能展开论述，针对我国应诉管辖制度实践中出现的问题，结合 国内外相关学者的观点和与此相关的制度进行分析，从而得出我国应诉管辖制度 的完善方向与路径。 本论文共有五章，除第一章引言外，其余四章紧紧围绕应诉管辖的理论基础 及如何完善该制度这一主题展开，各部分主要内容如下: 第一章，引言，主要阐述本文的选题背景、意义、研究目的和方法及研究特 色和创新点。 第二章，对应诉管辖制度价值和功能分析和阐述。首先对应诉管辖制度的概 念及其特征进行阐述，其次阐明应诉管辖制度立法机理，探讨应诉管辖制度的立 法价值和功能。 第三章，从应诉管辖制度适用的法院和案件的角度出发，首先阐述我国现今 规定的不足，在对域外应诉管辖制度适用范围的立法例进行比较与借鉴的基础 上，探寻如何完善我国应诉管辖制度适用范围的规定。 第四章，从应诉管辖制度与立案登记制度、协议管辖制度、缺席判决制度、 移送管辖制度相互衔接与协作角度出发，具体论证其中存在的问题与改进之处。 第五章，结论。对应诉管辖制度的进一步完善进行展望。应以加强当事人诉 权保障为完善目标，针对既存的问题，主要围绕管辖制度、其他相关制度以及相 互之间的衔接等方面加以立法完善。以此保障应诉管辖制度的功能正常而有效地 发挥，启示进一步的学理探索和立法解释。 关键词:民事诉讼，管辖，应诉管辖 Abstract Responding jurisdiction，refers nonjurisdiction court has jurisdiction over casewhen defendantdoes putforward iurisdictionobi ection aperiod.In20 12，the amendment civilprocedure law had passed respondingjurisdiction domesticcivil litigation jurisdiction，which agiganticstep.Not only does responding jurisdiction system response agreementbetween jurisdiction.Meanwhile，onaccount inherentdefects respondingiurisdiction legislation，thevalue respondingjurisdiction system can achieved.Therefore.ifwe can make in.depth meticulousstudies respondingjurisdiction system legislationevolution，at sametime，fully absorb extraterritorialessence，then.not only can we achieve legislation，butcan fully reflect proceduralparties，which makeagreat step civillitigationreform. The thesis iS divided fivechapters: Chapter One overviews respondingjurisdiction system，writing background mainpoints article.Chapter Two outlines basictheory respondingjurisdiction，including legislationvalue，etc. Chapter Three reviews legislationhistory respondingju“sdiction. Chapter four focuses litigationiurisdiction ourcountry，chooses legislativecases othercountries continentallaw system which includes Germany.Japan.Taiwan area Anglo.Americanlaw further exploring Chinesesystem from comparison.Chapter five The conclusion summaries imperfection.Key Words:The Civil Procedure，Jurisdiction，The Responding Jurisdiction System II 目录 第1章引言……………………………………………………………….1 第2章应诉管辖制度的意义……………………………………………2 2.I应诉管辖的概念及辨析…………………………………………………….2 2.1.1应诉管辖的概念……………………………………………………………………2 2.1.2应诉管辖的效力……………………………………………………………………2 2.1.3应诉管辖与默示协议管辖的关系…………………………………………………3 2.2应诉管辖的性质界定……………………………………………………….5 2.2.1应诉管辖性质的学理分歧…………………………………………………………5 2.2.2应诉管辖的性质界定………………………………………………………………6 2.3应诉管辖的立法原理……………………………………………………….6 第3章应诉管辖的适用范围及条件……………………………………9 3.1.应诉管辖的适用范围………………………………………………………9 3.1.1应诉管辖的适用法院………………………………………………………………9 3.1.2应诉管辖的适用案件…………………………………………………………….10 3.2.应诉管辖适用的条件……………………………………………………..11 3.2.1应诉管辖的适用条件比较……………………………………………………….1l 3.2.2我国应诉管辖的适用条件存在的问题及改进之处…………………………….13 第4章应诉管辖制度与相关诉讼制度的协调………………………..15 第5章结论………………………………………………………………21 参考文献………………………………………………………………….22 致谢………………………………………………………………………一24 III 案议席辖辖立协缺管管 与与与送属 度度度移专 制制制与与 管管管管管诉诉诉诉诉 12345第1章引言 管辖是案件进入审判的档口。如果作为判决前提的管辖权不合法，法院的审 理过程和判决的根基就丧失了，之后的执行程序的正当性更是无从保障。管辖制 度承载着诉权保障价值，而作为民事诉讼管辖制度重要组成部分的应诉管辖制度 亦不例外。1应诉管辖，是指原告向没有管辖权的法院起诉，被告没有主张管辖权 异议并应诉答辩的，此时，原本没有管辖权的法院获得管辖权。1991年的《中华 人民共和国民事诉讼法》规定应诉管辖制度只适用于涉外民事诉讼，2012年《中 华人民共和国民事诉讼法》(以下简称2012年《民事诉讼法》)中，应诉管辖 制度开始统一适用于国内民事案件与涉外民事案件。由此，应诉管辖制度才在国 内民事案件中开始实行。2015年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事 诉讼法＞的解释》(以下简称2015年《民事诉讼法司法解释》)就应诉管辖的中 有关被告“答辩”的具体含义进行了规定，从而有利于在实际审判中对应诉管辖 制度的适用予以认定。应诉管辖在国内民事诉讼的适用，是适应民事诉讼发展的 要求，有利于国内民事诉讼与涉外民事诉讼的统一。 虽然对于应诉管辖制度对国内民事诉讼的适用，或多或少有一些理论研究的 基础，但在司法实践中仍然缺乏直接的经验。如何理解和适用应诉管辖制度，如 何继续完善这--N度，都是我们理应考虑的问题。因此，结合应诉管辖制度立法 背景以及现今诉讼程序中的相关规定，有必要对应诉管辖制度的理解和适用展开 具体讨论，以期裨益理论深化与满足实践需要。 -孙邦清:《民事诉讼管辖制度研究》，中国政法出版社2008年版，第28页。 第2章应诉管辖制度的意义 2.1应诉管辖的概念及辨析 2.1.1应诉管辖的概念 应诉管辖，是指原告向无管辖权的法院起诉后，被告未在答辩期内主张管辖 权异议并应诉答辩的，无管辖权法院由此获得对该案件的管辖权。我国2012年 《民事诉讼法》第127条2以及2015年《民事诉讼法司法解释》第223条3就应诉 管辖制度作出了具体规定。对应诉管辖制度的理解可以从以下几个主体展开:一 是针对审理案件的法院来说，根据原有的法定管辖制度与协议管辖制度，其本身 是没有管辖权的，但是因其受理了原告提起的诉讼，由此产生了对该案的管辖权; 二是针对提起诉讼的原告来说，其主动向无管辖权的法院提起了诉讼。但是原告 是否知晓法院无管辖的情况，不影响应诉管辖制度的成立;三是针对案件的被告 来说，其是应诉管辖制度构成与否的关键之处，需要被告进行应诉答辩并且未在 答辩期内主张管辖权异议。 通常情况下，被告对无管辖权法院实施管辖后的诉讼回应行为，及由此产生 的程序效果可分为以下几种: (1)若被告在答辩期间未提起管辖权异议并针对 案件实体内容应诉答辩的(Na+b)4则此时构成应诉管辖。 (2)若被告在答辩 期间提起管辖权异议(a)，则此时受诉法院进行管辖权异议审查，审查结果为 移送案件到有管辖权法院或者裁定驳回被告管辖权异议且继续审理。 告在答辩期内既未提出管辖权异议亦未应诉答辩的(Na+Nb)，则案件进入审判程序。若在审判阶段被告亦未参加，则法院可以根据2012年《民事诉讼法》第144 条的规定，缺席审理并判决。综上，我们可以看出应诉管辖制度与管辖权异议制 度、移送管辖、缺席判决制度密切相连，相互之间的选择与安排是在对原被告双 方利益衡量的基础上做出的价值判断。 2.1.2应诉管辖的效力 针对不同的主体与制度，应诉管辖制度的效力表现为不同的权利义务:一是 对当事人而言，应诉管辖制度成立之后，当事人不得再提出管辖权异议，不得再 z我国《民诉法》第127条规定:人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间 提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规 定的除外。 3我国《民诉法司法解释》第223条第2款规定:当事人在提交答辩状期间未提出管辖异议，就案件实体内 容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第127条第二款规定的应诉答辩。 。字母a在此指代提出管辖权异议，字母b代表应诉答辩，N代表否定。 向其他法院提起诉讼;二是对法院而言，此时案件与法院产生系属关系，其他本 来有管辖权的法院不可再行使管辖权，此时管辖权获得阻断;三是针对案件的范 围而言，应诉管辖只针对该案件而言，若案件因原告撤诉或起诉被驳回后提起的 再诉，则不受应诉管辖的限制，除非当事人在新的诉讼中再次构成应诉管辖。在 法院根据应诉管辖制度获得管辖权后，管辖权具有溯及力，溯及至原告起诉之时; 四是针对应诉管辖与其他种类管辖的关系来看，应诉管辖成立后，排除其他管辖 的成立，具有优先适应性，除非违反专属管辖和级别管辖。 2.1.3应诉管辖与默示协议管辖的关系 默示协议管辖制度最初发端于罗马法，乌尔比安在《论告示》第3编中指出: “那些明知不处于某一审判员司法管辖权之下并同意接受其审判的人，被视为表 示了许可。但是，如果他们误认为自己处于某人司法管辖之下，则不产生这一司 法管辖，正如尤里安在《学说汇编》第工编中所写道的: ‘诉讼人的错误不导致 同意。’如果他们把另一人当成了裁判官，这一错误同样不导致司法管辖权。如 果某一当事人在提出异议时受到裁判官威严的强制，不产生司法管辖权。”5 通过上段的描述可见，在罗马法时期，若当事人明知法院没有管辖权而应诉 答辩的，产生默示协议管辖权。若当事人误认为法院有管辖权而应诉答辩的，不 产生司法管辖权。即在判定管辖权是否形成时，对当事人的主观状态进行了重点 分析。现今应诉管辖制度的形成对于当事人主观状态并没有要求，即只要被告应 诉并进行实体答辩的，此时将构成应诉管辖。因此，可以认定，乌尔比安时期的 默示协议管辖制度包含在现今的应诉管辖制度之中，是其模块的一部分。 但当今，有学者从广义狭义角度入手，认为广义上的默示协议管辖制度直接 等同于应诉管辖制度，狭义上的默示协议管辖包含于广义的默示协议管辖之中。 狭义的默示协议管辖仅指被告明知受诉法院不存在管辖权，不提出管辖权异议而 应诉答辩的情形。广义的默示协议管辖与明示协议管辖相对，二者统归于协议管 辖。应诉管辖包含狭义的默示协议管辖，应诉管辖与狭义默示协议管辖制度的主 要区别在于客观上被告对法院无管辖权的事实是否知情。此外，由于认定标准不 同，二者还存在如下区别:一是对于当事人意愿考虑不同。狭义的默示协议管辖 制度考虑当事人的主观意愿，侧重考察当事人合意是否形成。应诉管辖制度对此 要求较低，只要双方表象上存在合意的行为即可，是一种推定行为，即对于无法 斯奇巴尼选编:《民法大全选译:司法管辖权、审判、诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第23页。 判定当事人属于狭义默示协议管辖可归于应诉管辖;二是两者的后果不同。狭义 的默示协议管辖如果被证明具有欺诈胁迫等违背真实意思行为的存在，可以被推 翻，应诉管辖制度应用后则很少会被推翻;三是对原告行为要求不同。狭义的默 示协议管辖需要原告方发出选定管辖的口头或者书面要约作为前提性条件，应诉 管辖则仅需要原告方提起诉讼;四是两者形成方式存在差别。狭义的默示协议管 辖形成方式更为宽泛，如根据美国法律规定，在美国若一个州的居民在另一个州 驾驶交通工具则表明其默示同意该州的管辖。6应诉管辖制度则由被告的积极行为 和消极行为构成，二者缺一不可;五是应诉管辖只能发生在答辩期内，狭义的默 示协议管辖即可发生在诉前也可发生在诉中。 前面对于协议管辖制度之间的关系进行了基本梳理。接下来，就应诉管辖制 度在2012年《民事诉讼法》条文上的位置编排进行讨论。 明示协议管辖制度位于2012年《民事诉讼法》第一编总则部分的管辖一章。 应诉管辖制度位于第二编审判程序下属的第一审普通程序一列，即在一审程序中 的起诉和受理部分对应诉管辖进行了规定。立法编排的主要意图是应诉管辖制度 形成时间位于起诉受理部分，与管辖权异议制度联系紧密。 在性质上，应诉管辖制度等同于广义上的默示协议管辖，与第34条规定的 明示协议管辖一起构成协议管辖制度的整体。立法编排的逻辑应当是以第34条 第1款规定明示协议管辖，继而在第2款中规定默示协议管辖。尽管默示协议管 辖是以被告“应诉答辩”作为判断标准，应诉行为发生在起诉和受理阶段，但显 然不能据此在立法编排上将默示协议管辖置于管辖权异议制度之中，这样就破坏 了协议管辖制度的整体性。正如不能把诉前保全和诉讼中保全分开，分别置于起 诉前和起诉后的程序制度的道理一样。从比较法的角度看，将明示协议管辖和默 示协议管辖统一集中规定是世界各国的立法通例。如《德国民事诉讼法》7该法 在第38条规定了明示的协议管辖(管辖合意的许可)，第39条规定了默示协议 管辖，即“由于不问责的辩论而生的管辖”，两者前呼后应，立法上的逻辑关系 明显。《日本民事诉讼法》8也如出一辙，将合意管辖与应诉管辖归入“因当事人 合意产生的管辖”之中，即在第11条规定了合意管辖，其中第1项规定第一审 法院的合意，第2项规定了一定法律关系诉讼的合意，随后便在第12条中规定 6李响:《美国民事诉讼法的制度、案例与材料》，中国政法大学出版社2006年版，第85页，1916年“凯 诉新泽西”案件。 7《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016年版，第35页。 8《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017年版，第50页。 了应诉管辖。我国台湾地区民事诉讼法立法也做这样的编排，先在第24条中规定了明示的合意管辖，随后便在25条规定应诉管辖(拟制的合意管辖)跟进。 因此，正确的立法编排应是将127条第2款作为第34条第2款，与明示的 协议管辖共同构成完整的协议管辖制度。9 2.2应诉管辖的性质界定 2.2.1应诉管辖性质的学理分歧 对应诉管辖性质的认定是探讨应诉管辖效力和判断应诉管辖是否成立的前 提。对应诉管辖制度性质的认定，学者主要有以下观点。 第一，诉讼行为说。有人认为， “应诉管辖典型地体现了‘程序保障下的自 我归责’的程序正义的精髓。”10诉讼行为指的是在民事诉讼中诉讼主体为了诉 讼程序能够顺利进行，并最终得到期待诉讼效果而进行的行为。主体包括法院、 当事人及诉讼参与人，具有行为法定和效果法定的特点。因本文主要讨论应诉管 辖，故重点讨论当事人诉讼行为。当事人诉讼行为，即当事人按照诉讼法规定的 内容和方式实施，以发生一定诉讼法上的效果为目的的行为。n诉讼行为法定指 明确的法律依据是当事人诉讼行为的前提。诉讼效果法定指当事人根据法律规定 进行的行为将产生法律规定的后果。具体结合应诉管辖制度，行为法定指当事人 行为只要符合应诉管辖的成立要件，应诉管辖即告成立。效果法定指应诉管辖具 有较为刚性的法律约束力，一旦成立应诉管辖，阻却当事人提出管辖权异议，遵 守法院作出的生效判决，与法定管辖约束力相同。据此，就要求程序法本身要对 应诉管辖的成立条件与效力进行具体规定。 第二，私法行为说。私法行为说将应诉管辖制度中合意的形成等同于实体法 中平等主体之间签订的契约合同。即双方通过一致的行为表示以达成管辖契约， 该契约赋予后续诉讼行为与案件判决之效力。12它是一种程序法上的契约，会产生 程序法上的后果和程序法上的效力。诉讼契约化能够很好地尊重当事人的意思表 示、程序主体性和程序选择权，在民事诉松中发挥着不可替代的作用。张卫平教 授在他的相关著作中提及:“我们要尽可能的尊重当事人的意思自治，让即使是程 序性的东西也要有当事人自己的选择权，让他们参与进来，让他们自己主导，这样 9王福华: 《协议管辖制度的进步与局限》，载《法律科学》2012年第6期，第163页。 10同上，第165页。 王福华著: 《民事诉讼法学》，清华大学出版社2012年版，第24页。 12岳荣华: 《民事诉讼协议管辖制度研究》，内蒙古大学2012年硕士论文，第4页。 民事诉讼程序才能与时俱进，使得实体法和程序法达到最大程度的相契合。”13我 国《民诉法》并未预先规定受诉法院具有管辖权，当事人的意愿对于法院的确立 不可或缺。双方的诉讼行为共同向受诉法院作出，并非直接向对方做出，但并不 能对双方的合意性进行否定。原被告作为契约双方，处于平等地位，其效力和救 济也应当援用合同法方面的规定，如对双方合意的强调，对瑕疵行为的救济(欺 诈、胁迫、重大误解)等。 2.2.2应诉管辖的性质界定 上述两种观点是当今学术界的主流观点。二者的区别主要在于从不同的层次 出发。诉讼行为说更侧重从高层面出发，着眼于整个应诉管辖在法律体系中的定 位。私法行为说，主要是从低层次的，即双方的合意本身出发，侧重于应诉管辖 制度本身内部构成。因此，笔者认为就应诉管辖制度本身，结合目前社会发展中 对速度与效率的重视程度来说，其前期形成阶段更侧重属于私法行为，但其产生 的效果与阻断力属于诉讼法定行为。 2。3应诉管辖的立法原理 “价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。”14法 律既是一种行为规则，也是一种价值导向。从表面上看，法律的制定、实施是一 种立法活动，但实际上统治阶级利用这一活动来表达、传递、推介自己的追求、 理念、目标等。应诉管辖的理论基础及立法基础是应诉管辖制度存在的依据。研 究应诉管辖制度的理论基础和立法基础，有益于认识应诉管辖制度作为法律现象 的原因，进一步探讨如何完善我国应诉管辖制度。 1.当事人处分权理论 处分权原则是大陆法系国家民事诉讼的一项基本原则。其基本涵义是:当事 人是否起诉或终结诉讼，何时或何种内容、范围(法院对当事人没有提出的请求 事项不能裁判)，对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。法院 在民事诉讼中应当处于被动消极地位。15 处分权原则主要体现在对当事人诉讼权利自由支配的肯定和保障。当事人对 实体权利和诉讼权利的处分可分为积极处分和消极处分。当事人主动地行使某种 实体权利和诉讼权利为积极处分，例如，起诉、提起上诉、变更或追加诉讼请求 13张卫平著: 《民事诉讼法》，法律出版社2015年8月第3版，第22页。 w[美]庞德: 《通过法律的社会控制--法律的任务》，商务印务馆1984年版，第55页。 15[目]三月章: 《民事诉讼法》，弘文堂1986年版，第186页。 等;当事人不行使某种实体权利和诉讼权利为消极处分，例如，放弃上诉等。在 诉讼中，当事人对实体权利的处分总是通过对诉讼权利的处分来实现的。处分权 原则的设立不仅反映了民事诉讼的特性，也充分体现了民事诉讼的程序正义性， 促使法院保持中立。16 应诉管辖制度充分体现了当事人处分权原则。立法赋予了被告积极提出管辖 权异议的权利，也赋予了被告以不应诉答辩的方式消极不同意法院管辖的权利。 就应诉管辖制度的成立过程，结合处分权原则进行分析。原告向能最大化保护其 利益的法院(即使无管辖权)进行起诉。被告被假设为“合理第三人”，推定被 告在应诉管辖制度的前提下，通过对相关利益进行权衡(如为追求一定的诉讼经 济或诉讼效率)，做出不提出异议并应诉答辩的行为，放弃提起管辖权异议的权 利，最终构成应诉管辖。双方当事人按个人意愿主张部分权利的同时也放弃了部 分权利，这样的一种能够自由支配权利的状态，典型地体现了“程序保障下的自 我归责”的程序正义的精髓。" 2.诉讼经济理论 法经济学鼻祖科斯在1960年发表的《社会成本问题》中指出，应该从效率 的角度评价法律， “一旦考虑到进行市场交易的成本，那么显然只有这种重新安 排后的产值增长多于它所带来的成本时，权利的重新安排才能进行”。18诉讼经 济原则是指诉讼主体通过简化、合并、维持程序，避免程序浪费或重复来达到迅 速裁判的诉讼目的。即希冀以最低的诉讼成本获取最大的法律效益。一般情况下， 影响诉讼经济效率的因素有程序设置是否合理(例如程序相称原则)、诉讼周期 长短以及诉讼主体权利义务设置是否科学等三个方面。 管辖权扩张会使原本没有管辖权的法院获得管辖权，其意义在于尊重当事人 的自治行为，便于当事人进行诉讼，当事人可以根据经济往来的客观情况和自身 条件选择他们方便和信赖的法院。如果双方当事人基于真实的合意而选择本无管 辖权的法院来审理彼此之间的诉讼，对于作为理性经济人的双方当事人来讲，他 们共同认为，改变法律预先对管辖权的分配能够带来产值的增加或减少诉讼的成 本，这种选择是更高效的。对于应诉管辖来讲，应诉管辖成立，改变了法律关于 管辖权的初始分配，该种改变是一种基于当事人应诉行为而推定的结果。 16张卫平著: 《民事诉讼法》，法律出版社2013年8月第3版，第43页。 17胡宜奎: 《经济学视角下的应诉管辖》，载《学术界》(月刊)2015年8月总第201期，第150页。 ，s[美]罗纳德科斯:《社会成本问题》，盛洪等译，《企业、市场与法律》，格致出版社、上海三联书店、 上海人民出版社2009年版，第113页。 其一，从当事人角度而言，当事人可以根据自己的判断，权衡该选择哪个法 院管辖。例如，可能会考虑该法院是否离自己的住所或者工作场所很近，所支出 的相关费用是否很大等等。其二，从法院角度而言，尽管立法规定了法院在当事 人起诉之时有依职权审查是否具有管辖权的法定义务，但无论受诉法院如何仔 细、谨慎地审查管辖权问题，总是会因为受诉案件本身的复杂程度、形式审查的 局限性及实体性审查的有限性或者法院本身的疏忽大意等因素，导致存在或多或 少的案件是在诉讼之中受诉法院才发现本身无管辖权的情形。此时，若法律不认 可应诉管辖制度的存在，则受诉法院应将案件移交或者驳回当事人的起诉，这必 然意味着该案件将面临再一次的诉讼程序或者再一次起诉，这对于法院而言，其 大量的费用支出和精力耗费是不言而喻的。 3.程序安定与程序效益的平衡 程序安定是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开，并作出 终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的状态。其基本要素包括: (1)程序的有 (2)程序的不可逆性;(3)程序的时限性; (4)程序的法定性。19应诉 管辖的立法目标是在管辖公正的基础上，兼顾程序安定与程序效益。 程序安定和程序效益具有一定的冲突性。就程序安定价值而言，各主体均承 担维护程序安定的义务。原告应当按照《民事诉讼法》中的规定向有管辖权的法 院起诉，被告应当向有管辖权的法院作出应诉答辩行为，并接受该法院作出的生 效判决;受诉法院应当按照《民事诉讼法》第119条、第124条的规定对起诉进 行审查，若受诉法院因疏忽大意受理了起诉，那么即使被告未在答辩期内提出管 辖权异议并应诉答辩的，亦不能适用应诉管辖制度，而应当适用移送管辖制度， 从而保障程序的安定与公正。就程序效益而言，若无管辖权法院受理了起诉，被 告未在答辩期内提出管辖权异议且应诉答辩的，立法已赋予该受诉法院享有管辖 权，那么此时受诉法院不得移送管辖，此时，应诉管辖制度对于实现程序效益价 值具有重大意义。 在很大程度上，现代民事诉讼改革侧重于程序效益上的提高，程序效益相对 来说高于程序安定的价值，两者处于主与次的关系。应诉管辖制度能够在程序安 定与程序效益之间产生一种新型平衡关系。该种新型平衡关系是指，当无管辖权 法院受理了起诉之后，法律赋予被告程序选择的权利，若被告未在答辩期内提出 管辖权异议并应诉答辩的，则该受诉法院无须移送管辖。受诉法院获得该案的管 《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第2-3页。辖权，这种应诉管辖权与法定管辖权以及明示协议管辖权在法律效果上并无区 别。一旦应诉管辖成立，那么诉讼程序将随着时间的推进而成为结论，不再恢复 适用应诉管辖之前的状态，亦不允许被告在出庭应诉后甚至在参与二审之时再对 管辖权提出异议，同时受诉法院不得将该案移送。在当事人参与整个纠纷解决过 程并在得到了程序保障的情况下，再允许他以管辖错误为由申请再审就会破坏程 序的安定性。因此，如果没有应诉管辖制度就会发生不合理地破坏程序安定的后 果，既判力也会被不必要地击破。从这个意义上而言，应诉管辖制度在很大程度 上实现了程序效益的提高。 第3章应诉管辖的适用范围及条件 3.1.应诉管辖的适用范围 关于应诉管辖的适用法院和适用案件，我国相关法律并未进行规定。有学者 认为，应诉管辖在我国作为法定管辖的一种补充性管辖制度，其同协议管辖都具 有管辖合意的属性。下文，我们在对协议管辖制度适用范围进行参考的基础上， 探讨应诉管辖制度的适用范围。 3.1.1应诉管辖的适用法院 根据我国现行法律规定，协议管辖制度可协议选择的法院范围主要包括五类 及一个兜底条款。20我国民事诉讼法对应诉管辖的适用法院横向上并未进行规定， 只规定不得违反专属管辖与级别管辖。 关于应诉管辖适用的法院范围，主要的英美法系及大陆法系国家都规定只适 用于一审法院。但对具体适用应诉管辖制度的法院级别规定有所不同。应诉管辖 制度在德国21被称为“不问责辩论而生的管辖制度”，其可以在一审法院的两级法 院中都适用(初级法院和州法院都为一审法院)，但该制度在两级法院中适用的 规则不同。德国在初级法院未实行律师强制代理制度，因此在初级法院中，要求 法院在主诉前要告知当事人没有管辖权的事实及不问责辩论的后果。州法院有律 20《中华人民共和国民事诉讼法》第34条规定:合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告 住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖， 但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 21德国的法院系统由宪法法院、普通法院和专门法院三类组成。宪法法院专门审理违宪案件;普通法院只 审理刑事案件和民事案件;专门法院包括(普通)行政法院、财政法院、劳动法院、社会法院、专利法院、 军事法院和惩戒法院等。专门法院的性质介于行政机关与司法机关之问，但行政机关的性质更多(本质上属 于行政司法)。 师强制代理制度作为保证，故在州法院中无此规定。日本22明确了应诉管辖制度适 用于民事诉讼一审法院的地域管辖和事务管辖，未限定不得违反级别管辖。 我国级别管辖的划分采取“三结合”标准，即以案件的性质、繁简程度、影 响范围作为级别管辖的划分标准。在司法实践中，逐渐形成“以诉讼标的额为主， 以案件性质为辅”的级别管辖划分标准格局。23据此，有学者将级别管辖分为级别 专属管辖与级别任意管辖两种类型，倡导只要不违背级别专属管辖，当事人就可 以自愿选择低于法定管辖级别的法院管辖。24对于低于级别专属案件而言，即使当 事人没有提出级别管辖异议，受诉法院也应当依职权予以调查，并排斥应诉管辖 制度的适用。对于级别任意管辖案件，鉴于诉讼标的额的判断较为简单和直观， 受诉法院未将本案诉讼标的额超越本院受理范围的事实告知被告的，在案件受理 后，受诉法院在案件受理前发现级别管辖错误的，应当裁定不予受理。受诉法院 发现诉讼标的超越本院受理范围的，应当将级别管辖错误的事实以及相关法律后 果告知被告，被告不提出级别管辖异议并对本案实体问题进行答辩、陈述或者提 起反诉的，受诉法院视为有管辖权。这种方式将案件的种类与应诉管辖制度紧密 结合，有利于应诉管辖制度在各个法院的充分运用。 3.1.2应诉管辖的适用案件 根据2012年《民事诉讼法》，协议管辖制度适用案件范围为一审案件中的 合同纠纷以及其他相关财产权益纠纷。那么，应诉管辖是否可以参考协议管辖案 件适用范围?应诉管辖的适用范围是否应与协议管辖一致?协议管辖适用范围 中的他财产权益纠纷的范围是什么? 有学者认为，应诉管辖在我国作为法定管辖的一种补充性管辖制度，其同协 议管辖都具有管辖合意的属性。既然将应诉管辖理解为默示协议管辖，立法者针 对协议管辖制度所设置的限制条件理应同样拘束应诉管辖制度。因此，可比照协 议管辖的适用范围确定应诉管辖的适用范围。实际上，尽管应诉管辖与协议管辖 均以管辖合意为根基，但应诉管辖制度中的默示管辖合意缔结于民事诉讼过程 中，而协议管辖制度中的明示管辖合意主要缔结于民事纠纷发生之前。缔结于民 事纠纷发生之后的管辖协议通常并不能成为强势交易主体损害对方当事人管辖 利益的手段，故民事纠纷发生后的协议管辖规则应当宽松于民事纠纷发生前的协 22日本的法院体系包括最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院、简易法院，其中地方法院和家庭法院 属于同一级法院。地方裁判所主要行使一审管辖权，它审理所有的一审案件，除非这些案件由其他类型的裁 判所专属管辖。此外，地方裁判所对不服简易裁判所作出的民事判决的上诉案件有管辖权。 23李浩: 《民事诉讼级别管辖存在的问题及其改进》，载《现代法学》1996年第4期。 24傅郁林: 《新民事诉讼法中的程序性合意机制》，载《比较法研究》2012年第5期。 议管辖规则。25鉴于应诉管辖的适用环境必然是民事纠纷发生之后，因此，不宜将 限制适用现行协议管辖制度的条件简单地套用于应诉管辖制度。 关于应诉管辖制度是否应限定于财产权益纠纷案件。德国的“不问责辩论而 生的管辖”制度在案件适用范围上规定适用的案件类型仅限财产请求权案件以及 非专属管辖案件。26然而， 《日本民事诉讼法》第12条以及我国台湾地区“民事 诉讼法”第25条均没有对应诉管辖制度的适用范围局限于财产案件。 在我国现行协议管辖制度框架下，无论在纠纷发生前抑或在纠纷发生之后， 人身权益纠纷均不得适用协议管辖制度。然而，“人身权益纠纷”的边界不清晰， 广义论将其理解为“因人格权益和身份关系引发的纠纷”，狭义论则将其限定为 “身份关系纠纷”，27从而导致各地法院对协议管辖制度的适用范围没有形成基本 共识。显而易见，之所以限制人身权益纠纷适用协议管辖制度，主要是因为立法 者认为，人身权益纠纷案件的处理涉及社会公共利益，不能完全遵循当事人主义。 然而，因生命健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人格权益引 发的侵权纠纷案件所涉及的公共利益的本质是“与基本法律价值密切联系的私人 利益”，28受害人在侵权事实发生之后有权处分其依法享有的侵权请求权及其相应 的诉讼实施权，故应允许其在民事纠纷发生后与侵权人达成管辖合意。 3.2.应诉管辖适用的条件 3.2.1应诉管辖的适用条件比较 德国“不问责辩论而生的管辖”成立的的条件之一是被告对管辖权不问责及 对主诉的言辞辩论，即构成无责问的辩论。”主诉的言词辩论是指双方当事人将其 申请和声明指向争议案件本身，即不仅仅是针对探讨程序问题。在日本，被告对 2s黄忠顺: 《论应诉管辖制度的司法嬗变及其规则构建》，载《中国法学》，2016年第5期。 2s《德意志联邦共和国民事诉讼法》(以下简称为《德国民诉法》)第39条规定:在第一审法院里，被告 不主张管辖错误而进行本案的言辞辩论时，也可以发生管辖权。但未依第504条的规定而告之时，不能适用 本条的规定。《德国民诉法》第504条规定:初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时，应在 本案辩论前将此点向被告指出，并告以不责问而进行本案辩论的结果。在此初级法院即指本文中的地方法院。 即应诉管辖适用的案件范围限于涉及财产请求权的诉讼纠纷，且该诉讼不能是涉及不动产的、租赁或用益租 赁以及环境影响的法院专属管辖的案件，若针对这些类型的案件，被告仍对本案进行辩论的，亦不构成应诉 管辖。进一步而言，专属管辖具有较强的管辖刚性，立法不允许当事人对此进行处分。此外，由于非财产权 事件与公共利益有关，须适用强制法的规定，因而亦不得由当事人通过选择适用应诉管辖而改变适用强制法 的硬性要求。 27周翠:《协议管辖问题研究-对＜民事诉讼法＞第34条和第127条第2款的解释》，载《中外法学》，2014 28王利明:《民法》，中华人民出版社2010年版，第30页。29所谓“无问责的辩论”，是指被告参与了对主诉的言词辩论而没有主张法院无管辖权的声明，因而该法 院具有地域和事务管辖权。