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侵占罪若干问题研析 【英文标题】 Research and Analysis of Several Problems about Embezzlement Crime 【作者】 张永生，高劲松 【作者单位】 陕西九州同律师事务所； 中国信达资产管理公司西安办事处 【分类】 刑法分则 【中文关键词】 侵占；遗忘物；埋藏物 【英文关键词】 embezzle；abandonum；buried—object 【文章编码】 1002—3933（2001）02—0098—04 【文献标识码】 A 【期刊年份】 2001年 【期号】 2 【页码】 98 【摘要】 司法实践与理论研究中，对如何理解侵占行为中的“代为保管”的涵义，对侵占罪的犯罪对象的外延界定，以及如何判断侵占罪既遂与未遂的问题上存在着不同认识，结合刑法理论与实践，对之略抒浅见。 【英文摘要】 In the judicial practice and theoretic study，We are faced with such hard problems as the meaning of keeping in embezzlement crime，the domain of criminal object and the criterion how to judge this crime whether is completed or not．In the article we try to solve these difficult problems according to the judicial practice in our country and our traditional theory of criminal constitution． 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.118611 侵占罪，是指将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大。拒不退还的行为。我国1979年刑法以及后来制定的单行刑法，均未规定此罪。1997年修订刑法时，立法机关借鉴外国刑事立法经验，并根据我国社会形势的发展和需要，在刑法典中明文规定了侵占罪。侵占罪的设立，对完善侵犯财产罪，打击非法侵占行为，保障公私财产不被非法侵占具有十分重要的意义。本文拟对侵占罪在实践中存在的问题进行探讨，并就此谈些肤浅看法。 一、侵占罪之侵占行为 侵占罪有一个显著的特点，就是行为人首先以合法方法持有他人财物，然后非法将财物占为己有，拒不退还。认定是否构成侵占行为，首先，要确定行为人所非法占为己有的财物，是否合法持有他人的财物{1}。而对合法持有的认定，应根据犯罪对象不同而有所区别，也就是说，对他人财物、遗忘物和埋藏物的合法持有行为不应以一个模式认定。合法持有行为表现为：基于某种法律关系或者对他人的信赖而对他人财物之持有；发现他人的遗忘物或者偶然发现埋藏物而产生之持有。要进一步认识侵占罪中的合法持有行为，必须对以下几个问题进行讨论： 1．“代为保管”的理解。 从侵占行为的发展过程来看，首先是行为人基于他人的委托关系、合同关系或其他关系，合法取得了对他人财物的占有权，同时，负有归还该项财物的义务，即行为人与财物所有人发生了法律关系；之后，行为人主观意图开始发生变化，欲变“合法持有”为“归己所有”，从而导致了行为性质的变化，即由无危害性之合法持有转为有危害性之非法占有。这类行为，严重危及到所有权人的利益，而通过其他法律手段给予救济，往往不能收到明显的效果。为保护财物所有人的合法利益，刑法将其作为犯罪予以规定。并赋予所有权人刑事告诉权。考虑到这一点，有助于我们更好地理解“代为保管”的内涵及外延。 刑法第270条第1款把合法持有他人财物，表述为“代为保管的他人财物”，以此表明持有他人财物的合法根据。对法律的这一规定，从字面意思看，代为保管是当事人之间基于信赖，一方委托另一方保管自己的财物（保管合同）。王作富教授指出了法律规定的缺陷，认为“这样理解，就把有些实际上也是合法持有他人财物，而后占为己有的行为排除在侵占行为之外了，这不符合惩治侵占罪的立法精神。”{1}笔者认为，经济交往活动纷繁复杂，基于委托保管、担保合同或其他民事法律关系合法持有他人财物是现实经济社会较为普遍的现象。因而在界定“代为保管”的含义时，不应停留在字面意思上。所以，“代为保管”不是指财物所有人委托的目的，而是指行为人取得财物后对财物的合法管理状态。这种合法的管理状态产生的原因或根据是多种多样的，归纳起来，主要有以下几种：（1）保管关系（又称寄托合同）。是指双方当事人约定一方将物品交付他方保管的合同。保管人负有亲自保管保管物，并在约定的期限返还保管物的义务。（2）租赁关系（包括一般租赁和融资租赁）。一般租赁是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在一般租赁关系中，承租人应妥善保管和使用租赁物，并在租赁期间届满将租赁物返还出租人。融资租赁是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。如果没有约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人应返还租赁物。（3）借用关系。有的人借他人的财物使用，在使用完后或约定的期间届满负有返还义务。如果在期间届满拒不返还，给出借人造成较大的财产损失，即由民事法律关系转为刑事法律关系。（4）质押关系。根据担保法的规定，债务人或者第三人将其动产或权利凭证（如汇票、支票、股票、仓单等）移交债权人占有，以作为债权的担保。债务人在履行了义务后，债权人负有返还动产或权利凭证的义务。若经债务人请求，债权人拒不返还，便可认定为侵占行为。此外，基于其他合同关系或其他民事法律行为也会产生一方合法持有他方财物的状态，即使不当得利者和无因管理者对其所持有的财物都负有“代为保管”的义务。经所有权人一方请求拒不返还的，就符合侵占罪的主观故意和客观行为特征。 2．合法持有遗忘物或者埋藏物行为的理解。 侵占罪的行为特征可以概括为“合法持有，非法占有”。遗忘物与埋藏物具有特殊性，这表现在它不是通过合同关系而为行为人所占有，而是通过行为人的发现行为取得后合法持有。发现行为同合同行为一样，其成立要具备一定的条件。如果不具备一定的条件，就不成立发现行为，其后的持有行为便不是合法持有。以埋藏物为例，所谓发现，指认识埋藏物之所在。“此种认识埋藏物之所在，依法国民法，须以发现人出于偶然为必要。”{2}（P524）我国民法通则对埋藏物的发现条件没有做出规定，笔者认为，对埋藏物的发现应有条件限制，无意中偶然发现表明行为人取得埋藏物是善意的，如果行为人事先知道埋藏物之地点，而后秘密取得，其主观上出于恶意（非法占有的目的），客观上又实施了窃取之行为，显然不属于合法持有，如果数额较大，应以盗窃罪定罪量刑。有一种观点认为，侵占埋藏物，是指行为人已知道“是他人的”埋藏物，“如果根本不知道是谁的埋藏物，应以无主财物论，不构成本罪。”{3}（P301）我们认为，这种观点值得商榷，根据民法的有关规定，所有权不明的埋藏物归国家所有，并不是无主物。而且．行为人对埋藏物的权属往往不可能知道得很详细，换言之，具体埋藏物的所有人经常难以查明。如果以此为由不追究行为人之刑事责任，则会放纵犯罪，也不符合立法意图。总之，侵占埋藏物，是故意侵犯财产权利的犯罪，只要行为人明知该埋藏物不归其所有，而将其非法占为己有，在所有人请求归还时，拒不归还，即可认定成立侵占罪，与行为人对财物属性之认识无关。 二、侵占罪的对象 侵占罪之对象包括刑法第270条第1款规定的“他人财物”和第2款规定的“遗忘物、埋藏物”。如何界定“他人财物”以及“遗忘物、埋藏物”，我们对此问题也略抒一管之见。 1．“他人财物”的范围及自然属性。 如何理解“他人财物”，一种观点认为，本罪侵犯的客体仅限于公民私人财产所有权，不包括对公共财产所有权的侵犯。其理由是本罪侵占的对象是代为保管的他人财物或遗忘物、埋藏物。这里的“他人”仅指公民个人，“他人财物，不包括国有财物，也不包括公司、企业与其他单位的财物，只限于公民私人所有的财物。”{4}我们认为，这种看法值得商榷。首先，设立本罪目的之一，就是要克服其他法律救济效果的局限性，运用刑法更好地保护所有人或债权人的利益。而民法上的人，包括自然人和法律拟制人，换言之，在民事法律关系中，民事主体既可以是公民个人，也可以是公司、企业、合伙组织、农村承包经营户。其次，本罪中代为保管的“他人财物”。是基于合同或其他法律行为。公司、企业都有可能参加法律关系而成为一方当事人。因而，在社会经济生活中，由个人代为管理公共财产是客观存在的，如果进行狭隘地理解，于理于法都讲不通。 作为侵占罪对象的“他人财物”，从自然属性上看，包括动产（movables）和不动产（things real）。我国民法总则并未具体界定不动产的范围，而是在担保法中作了规定，依据但保法的有关规定，不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。动产则为土地和其上定着物以外之物。无论是动产还是不动产，都可以成为侵占罪的对象。理由如下：首先，法律只规定了他人财物，至于财物的自然属性则未涉及。若仅理解为动产，无法律根据。其次，对于不动产，仍然存在着变“合法持有”为“非法占有”的可能性。再则，国外刑法基本上都将不动产作为侵占罪的犯罪对象。所以，将侵占罪的犯罪对象限定为动产是难以成立的。 2．“遗忘物、埋藏物”的界定。 对于遗忘物的定义和范围，刑法典没有加以明确规定。理论界对此认识也不尽一致，主要有以下几种观点：一种观点认为，遗忘物是指由于财产的所有人、占有人的疏忽，或者遗忘而失去占有、控制的物品{5}（P384）。另一种观点认为，遗忘物又称遗失物，是指非出于占有人或所有人之本意，偶然失去其占有之动产。条件有二：其一，丧失须系非出于占有人或所有人之本意；其二，须为偶然丧失{6}（P442）。从严格意义上讲，遗忘物与遗失物概念不同，区别很明显，第一种观点强调了二者的主观差异是正确的，但以遗忘来定义遗忘物，似乎在逻辑上讲不通，实不可取。第二种观点实际混淆了遗忘物与遗失物的界线。事实上，遗忘物与遗失物不同，二者的主要区别在于，前者一经回忆一般都能知道财物遗忘在何处，因而一般较容易找回；而后者一般不知失落何处，因而不易找回。因此，我们认为，遗忘物是指财物所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因一时疏忽忘记拿走。 承认遗忘物与遗失物的差别，并不意味着遗失物不能成为侵占罪的对象，事实上，无论是遗忘物还是遗失物，在物主暂时失去对财物控制这一客观事实上是相同的。正是基于这一客观事实，他人才得以对该遗失物或遗忘物持有和控制。如果进而实施非法占有，在所有人请求其返还时，又拒不归还，符合侵占罪的主客观特征，应定侵占罪。不过，第2款中既然明文规定了遗忘物，加之遗忘物与遗失物区别明显，因而，就不宜将遗失物包括在遗忘物中。我们认为，在没有做出相关的刑法司法解释时，将遗失物放在他人财物中进行理解比较妥当。当然，作为遗失物，只能是动产，而不可能是不动产。 对于埋藏物的认识也莫衷一是。第一种观点认为，埋藏物是指所有权不明的埋藏于地下的财物、物品{5}（P384）。另一种观点认为，埋藏物是指埋在地下的财物，如埋在原子钟或者坟墓中的钱财、珍宝等，这里要将埋藏物与文物区别开来，地下出土的文物，年代久远，一般属国家所有{7}（P386）。我们认为，埋藏物不应仅仅理解为埋藏于地下之物，如果作此界定，势必缩小了埋藏物的外延。所谓埋藏物，即包藏与它物之中，不易由外部目睹之动产。在立法上，《法国民法典》规定了埋藏物的概念，值得我们借鉴，该法第716条第2项规定：“一切埋藏或隐匿的物件，任何人又不能证明其所有权且其发现又纯为偶然者，为埋藏物。”《法国民法典》的此项规定。既有合理之处，又有其缺陷。偶然发现是行为的特征，将其作为埋藏物的成立条件却不尽科学，况且，有的埋藏物权属并非不明确。因而，笔者认为，作为埋藏物应具备以下条件：（1）埋藏物须为动产。（2）须为埋藏之物。埋藏，指包藏（隐藏或埋没）于它物之中，不易由外部目睹或窥视之状态。它物又称包藏物，至于埋藏的原因，完全出于人为或自然力，皆非所问。并且不以埋藏时间的长短为必要。 三、侵占罪的既遂与未遂 在犯罪既遂的判断标准上，存在着“目的实现说”、“结果发生说”和“构成要件齐备说”三种主要学说，目前，构成要件齐备说是我国刑法学界的通说。该说认为，行为具备了刑法分则规定的成立某种犯罪的全部构成要件时，便成立既遂。否则，为犯罪未遂。我们在判断侵占罪的既遂与未遂时，应以“构成要件齐备说”为标准。 对于侵占罪的既遂与未遂，理论界仍有争论，一种观点认为，“侵占罪的既遂，一般应以行为人拒绝返还，并且已给所有人造成财产损失为标准。”持这种观点学者认为，“侵占罪应是结果犯，行为人拒不返还，即表明犯罪结果已经产生。反之，行为人不拒绝返还，即不构成侵占罪。”{1}（P6）另一种观点认为，“我国刑法第270条规定的侵占罪是行为犯，不存在未遂形态。”{8}笔者认为，上述观点还需进一步探讨。侵占罪是行为犯，这一点笔者没有异议，但是在行为犯不存在未遂这一问题上，笔者不敢苟同。因为“这类犯罪的既遂并不要求造成物质性和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志，但是这些行为又不是一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定的程度，才能视为行为的完成。”{9}（P296）侵占罪不是一着手就构成既遂的举动犯，其行为有一个发展过程，拒不退还并不是结果，而是侵占行为实施程度的表征。侵占行为达到了这种程度，就成立既遂；反之，则为未遂。 由于侵占罪的对象包括动产和不动产，侵占不动产时既遂的成立具有特殊性。我们认为，侵占他人不动产的侵占行为，应以登记结束作为既遂的标准。但行为人就自己占有他人不动产，与第三者签订买卖合同时，就已经表现出侵占的意思，在此阶段可以认定为侵占行为的着手，其后没有完成所有权转移登记时，就可以认为是未遂。这是因为：首先，在登记结束之前还有改变主意的余地，即在登记结束之前，对所有权的侵害还没有具体化。其次，如果认为没有成立未遂的余地，则存在使既遂时期过于提前的危险。最后，登记结束后，根据民法理论，所有权已经转移，所有人不能对抗善意第三人，换言之，所有人请求返还原物已不可能，与占有人拒不返还并无二致。 以上从动产和不动产的划分上来考察侵占罪既遂的成立。若从种类物与特定物的角度看，侵占特定物时既遂的成立也具有特殊性。所谓特定物，即不可替代之物，如齐白石的真迹书画。由于合法持有人并无处分权，但若在处分时，善意第三人并不知情，根据民法善意取得制度，第三人取得该物所有权。之后，原所有人不得以合法持有人无处分权而对抗第三人。若处分的是种类物，在原所有人请求返还时，尚可以同种之物返还；若处分的是特定物，则原所有人要求返还原物之请求已无从实现，故就特定物而言，合法持有人一经处分，第三人善意取得该物时，就构成侵占罪的既遂。 【注释】 作者简介：张永生（1968—），男，陕西人，陕西九州同律师事务所律师； 高劲松（1971—），男，湖北人，中国信达资产管理公司西安办事处经济师。 [1]陕西九州同律师事务所，陕西 西安 710000 [2]中国信达资产管理公司西安办事处，陕西 西安 710002 【参考文献】 {1}王作富．略论侵占罪的几个问题（J）．法学杂志，1998，（1）：4． {2}梁慧星．中国物权法研究（上卷）（M）．法律出版社，1998． {3}周其华．新刑法各罪适用研究（M）．中国法制出版社，1997． {4}张明楷．刑法学（下册）（M）．法律出版社，1997． {5}胡康生．中华人民共和国刑法释义（M）．法律出版社，1997． {6}陈兴良．刑法疏议（M）．中国人民公安大学出版社，1997． {7}黄太云等．中华人民共和国刑法释义与适用指南（M）．红旗出版社，1997． {8}王光华．论侵占罪的构成要件（J）．中央政法管理干部学院学报，1999，（4）：35． {9}高铭暄．刑法学原理（第二卷）（M）．中国人民大学出版社，1993． |
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