毒品案件中“为卖而买”的司法认定

　　文/余枫霜

　　江苏省南京市人民检察院

　　一、问题的由来

　　根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条的规定，“刑法第三百四十七条规定的贩卖是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”。在刑法理论和司法实践中，贩卖毒品通常被视为“短缩的二行为犯”，即贩卖毒品并不限于销售毒品的行为，还包括“为卖而买”的行为。只要行为人以贩卖毒品为目的，实施了非法收买毒品的行为，就成立犯罪。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》（苏高法发[2011]175号）第十九条明确了认定贩卖毒品罪既未遂的几个标准，标准之一就是“行为人以贩卖毒品为目的，已经买进了毒品，应以既遂论处。”

　　根据我国刑法，以吸食为目的购买毒品并持有的，如数量超过10克，可能构成非法持有毒品罪。但是，如有证据证实行为人是以贩卖为目的非法收买毒品，则成立贩卖毒品罪这一重罪的既遂。因此，司法实践中，行为人是否“为卖而买”毒品，直接关系到犯罪数量的认定和案件的定罪量刑，是公诉人审查案件的重点和庭审辩论的焦点。

　　二、认定“为卖而买”的几种情形

　　认定“以贩卖为目的收买毒品”，即公诉人负有证明行为人主观目的的证明义务。众所周知，目的犯中的目的，倾向犯中的内心倾向，表现犯中的内心经过，不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可，它是一种主观的超过要素。主观事实的认定是一个世界性的难题，深藏于内心的主观事实，不像外表的行为可以直接被看见，并直接表述于审判者面前，他人无从窥见其内心，只有从其他情况事实，间接地推论方可得知。实践中，“为卖而买”的司法认定一直存在较大的争议，笔者结合以下几种情形具体阐述。

　　情形一

　　犯罪嫌疑人（被告人）自认

　　案例1：韩某某运输毒品案

　　韩某某是山西煤商的女儿，家境不错，在校期间染上了毒瘾，骗母亲说学校要交十几万的费用，结果把十几万挥霍了，感觉无法回家交差，想挣笔钱回家。2014年，韩某某租了一辆车去安徽购买了1公斤冰毒，在返回南京的高速公路上被查获。韩某某归案后直至庭审，一直供称其购买毒品准备贩卖给一个绰号为“黑皮”的人，“黑皮”未能查找到。

　　本案中，韩某某一直稳定供认主观上系以贩卖为目的购买毒品，那么，被告人的自认能否直接免除公诉人的举证责任，直接认定其“为卖而买”呢？检察机关认为，韩某某的供述出于自愿，排除了非法取证的可能，且购买冰毒数量巨大，故以韩某某涉嫌贩卖、运输毒品罪起诉。但法院认为，韩某某供述的下家“黑皮”并未查找到，被告人购买毒品的目的仅仅有本人的供述，系孤证，不能排除合理的怀疑，最终法院仅认定韩某某构成运输毒品罪。笔者认为，对于“目的”这一主观要素的认定，裁判者更应听取行为人本人的声音，重点立足于被告人供述内容进行综合判断。既然韩某某归案后一直稳定供述买这么多毒品就是为了贩卖牟利，当庭亦如此交代，且详细供述了犯罪动机是“以学校收费骗父母从山西老家寄来一大笔钱，事情败露后感觉无法回家交差，才想到通过贩卖毒品赚一笔，连购买500克冰毒的钱也是东拼西凑借来的。”办案机关的取证手段合法，被告人的犯罪动机可信，且购买毒品数量高达1000克，被告人的自认是可以采信的。笔者认为，对于被告人稳定供述其贩卖毒品的目的就是为了贩卖，且所购毒品数量巨大，明显大大超过合理吸食量，经审查认为被告人供述客观真实的，可以根据被告人的自认来认定其是“为卖而买”，韩某某一案的判决值得商榷。

　　情形二

　　犯罪嫌疑人（被告人）此前有贩卖行为

　　案例2：张某贩卖毒品罪

　　张某在2015年8月至12月间，先后向王某某、李某某等人贩卖毒品海洛因共计12克。2016年3月，张某某从广州购买了海洛因500克。

　　本案中，张某不承认将所购的500克海洛因用于贩卖，辩解用于个人吸食或送给朋友吸食。但是，张某某在购买毒品之前，频繁实施了贩卖毒品牟利的行为。检察机关和法院一致认为，张某在购买大宗毒品之前，具有多次向他人贩卖毒品的行为，据此可以直接推定其此次购买500克毒品是为了贩卖，因此，张某贩卖毒品的数量共计12+500=512克。张某辩解的其不到一个月吸食400多克海洛因以及送给朋友吸食，不具有合理性。实践中，公诉人是否只需证明被告人此前实施过贩卖毒品的行为，就可以一律推定行为人“为卖而买”呢？答案是否定的，在作出刑事推定时，依然要综合考虑行为人购买毒品的数量、辩解的合理性以及此前贩毒行为和再次购毒行为之间的时间间隔等因素。例如，虽有证据证实行为人有多次贩卖“小包子”的行为，但之后购入毒品数量仅仅为10克，完全在个人合理吸食量的范畴，无法直接推定行为人购买10克毒品系为了贩卖。

　　情形三

　　犯罪嫌疑人（被告人）有贩卖毒品前科

　　案例3：王某某贩卖毒品案

　　2012年5月，王某某在某加油站以每克270元的价格向李某购买海洛因240克。王某某辩称，其当天是为林某某代购用于吸食的毒品，交易后即在加油站附近把全部毒品交给林某某了，林某某未归案。经查，王某某在2011年曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月。

　　本案中，王某某曾向他人购买过240克海洛因，即其在过去的一段时间内曾经持有240克毒品，能否以非法持有毒品罪这一堵截式罪名来评价其行为呢？笔者认为，非法持有毒品罪是状态犯，强调一种事实上的、现实的支配关系，因案发时全部毒品已灭失，王某某曾经持有毒品的时间亦非常短暂，难以认定王某某构成非法持有毒品罪。由此可见，本案中，王某某购买毒品的目的，直接决定能否对其入罪。

　　按照2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的相关规定，“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取介绍费、劳务费，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”由于林某某尚未归案，代购毒品的目的不清，王某某是否从代购行为中牟利亦不清，因此，无法以贩卖毒品罪评价其代购行为。本案的焦点在于，能否根据王某某半年前曾因贩卖毒品罪入狱，直接推定王某某此次购买系“为卖而买”呢？经检察官联席会议讨论和专家咨询，形成了两种截然不同的意见。一种意见认为，王某某2011年因贩卖毒品罪被判处刑罚，2011年底才刑满释放，不到半年的时间又购进240克的冰毒，可以根据其贩毒前科直接推定主观上是“为卖而买”。另一种意见认为，虽然其案发不久前有贩毒前科，但通过两次补充侦查，并未发现其出狱后继续实施贩卖毒品的行为，王某某提出的为他人代购毒品的辩解亦无法排除，故无法推定购买240克毒品系“为卖而买”。值得注意的是，将贩毒前科作为推定行为人主观目的的入罪要素予以评价，是否违反了禁止重复评价的刑法基本原则？前者认为，将行为人的前科劣迹作为入罪条件，在我国刑事司法解释中，这样的规定并不少，如关于盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪和贪污贿赂罪的司法解释，都有将前科作为数额减半入罪的情节予以评价。但后者认为，同一犯罪事实不得在定罪中重复使用，即一个行为只能在构成要件中使用一次，不得在定罪中重复使用。王某某此前的贩毒行为已经被刑法评价且刑罚执行完毕，如果又作为一个新罪的定罪要件予以评价，实质上违反了禁止重复评价原则。笔者更赞同后一种观点。最终，检察机关对王某某作出了存疑不起诉处理。

　　情形四

　　购买毒品数量巨大

　　案例4：李某某、熊某某贩卖、运输毒品案

　　2013年4月，李某某、熊某某预谋共同前往广东省购买毒品并运输回宁贩卖。4月22日抵达深圳市后，李某某单独联系上家购买了3大袋毒品冰毒。4月23日凌晨2时，李某某、熊某某携所购毒品，驾驶轿车行至宁合高速公路星甸收费站时，被公安机关抓获，当场查获所购毒品共计3012克。

　　本案中，李某某对于“为卖而买”主观目的供认不讳，但辩解是第一次做毒品生意，此前并没有贩卖过毒品，也没有打算好这次将毒品卖给谁。熊某某提出，其是李某某的“马仔”，在南京长期帮李某某贩卖毒品，李某某每个月付给其1万元报酬。公安机关经过补充侦查，未能查明李某某、熊某某此前是否实施了贩卖毒品的行为，熊某某所供述的几个下家均否认从其手中购买过毒品。法院认为，二被告人均认可此次购买毒品的目的是为了贩卖，且毒品数量高达3千克，可以直接推定二被告人主观上是“为卖而买”，对二被告人判处死刑。与上述韩某某案比较可以看出，司法人员在推定被告人的主观目的时，毒品数量是形成内心确信的一个重要因素，当毒品数量异常巨大，远远超过一般人的吸食量时，司法人员更倾向于直接做出“为贩卖而购买毒品”的判断。

　　情形五

　　犯罪嫌疑人（被告人）供述和其他证据综合判定

　　案例5：农植干、练锡雄贩卖、运输毒品案

　　2010年5月，练锡雄打电话向农植干求购海洛因，农应允。同月27日13时许，农植干驾车到广西壮族自治区大新县硕龙镇归春河向一越南人购买了两块海洛因，随即驾车将毒品运至南宁。当日18时许，当农植干携带两块毒品海洛因来到南宁市兴宁区某楼房2楼与3楼的楼梯转弯处与练锡雄交易时，被公安机关抓获，并当场收缴毒品海洛因两块。经称量，毒品海洛因净重697.64克，随后公安机关从练锡雄房间抓获准备前来购毒的谢光敏。

　　该案是最高人民检察院公布的典型案例。练锡雄此前没有实施过贩卖毒品的行为，他正准备购买海洛因时被抓获，法院以贩卖毒品罪（既遂）判处其死刑，显然是认定了其系“贩卖为目的购买毒品”。练锡雄供述，其欲以19.2万元的价格向农植干购买毒品，再以19.6万的价格出售给谢光敏，其此前没有贩卖过毒品，平时养龟为业，家中搜查出的电子秤是为了称龟饲料。谢光敏称，不是来购买毒品而是来看练锡雄如何养龟的。公安机关在练锡雄的房间搜出了电子秤以及与练锡雄所供述毒资相符的19.5万元现金，但没有搜出练锡雄和谢光敏提到的乌龟和乌龟饲料，这表明练锡雄是否以养龟为业存在着重大疑问。其次，练锡雄在没有正常收入且自己本人因吸毒开支很大的情况下，不可能有足够的资金购买这些毒品用于自己吸食。因此，根据被告人以往的认罪供述、现场搜查情况等，可以推定练锡雄购买海洛因的目的是为了向谢光敏贩卖。

　　实践中，经常出现犯罪嫌疑人在侦查阶段供认“为卖而买”但之后又翻供的情形，此时需结合全案证据进行综合判断，尤其重视对物证、书证等客观性证据的审查，包括其住处是否搜查出分装毒品的工具、其手机短信、QQ、微信中是否存在有关毒品交易的内容、通过技术侦查手段获得的监听资料中是否存在有关毒品交易的通话，等等。如在刘某贩卖毒品一案中，公安机关从刘某住处搜查出了电子秤2 台、塑封机1台、透明密封塑料口袋140 多个等毒品分包工具，刘某辩解电子秤是为了在做饭时核对菜的重量，但其厨房却没有任何厨具、房东证实天然气表的数字与房屋出租给刘某时相差无几；刘某还辩解塑封机是朋友留在其住处的，却无法提供朋友的姓名、住址和联系方式。承办检察官委托技术部门对刘某手机进行了数据恢复，发现其微信聊天记录中存在不少可疑信息：“刘哥，我又犯瘾了，你那边有没有泡泡啊？”“刘哥，一个小包子多少钱？”“这两天风声紧，手头没有货。”上述客观性证据，有助于司法人员内心确信的形成和对其购买毒品的目的做出准确的司法推定。

　　三、结语

　　在大宗毒品犯罪中，准确审查判断行为人购买毒品的主观目的，是一个司法难题，甚至不同人员面对同样的证据体系也会得出不同的内心判断。实践中，对于“为卖而买”的司法认定，我们可以从以下几个方面来把握：第一，被告人供认主观上系以贩卖为目的，经审查供述客观真实的，可以认定为有贩卖目的；第二，购买毒品的数量异常巨大，远超于个人正常吸食量且没有合理解释的，可以认定为有贩卖目的；第三，有证据证实被告人在收买大宗毒品之前，实施过向他人贩卖毒品的具体行为，可以直接推定其购买本宗毒品是为了贩卖；第四，被告人否认主观上是以贩卖为目的购买毒品，但多名证人、同案犯指证曾向其购买过毒品，指证的事实有监听通话内容、短信微信内容、银行汇款记录等大量客观性证据的印证的，可以认定为有贩卖目的。