杜文俊：财产犯刑民交错问题探究

仇宝廷图书馆 2019-08-13

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财产犯刑民交错问题探究

【作者】杜文俊【作者单位】上海社会科学院法学研究所

【分类】刑法学

【中文关键词】财产犯；占有；不法原因给付；行使权利；不当得利

【文章编码】 1005-9512(2014)06-0046-12 【文献标识码】 A

【期刊年份】 2014年【期号】 6

【页码】 46

【摘要】刑法上的占有比民法上的占有更现实，但观念上的占有呈现扩大趋势，这以封缄物中内容物的占有为典型；民法上金钱的占有与所有一致，但刑法上认为，封金及限定用途的金钱可以成为侵占罪对象中“他人的所有物存款人无论事实上还是法律上都占有着存款，账号名义人是金融法上推定的存款权利人，从民法上讲，只有对存款具有实质性权限的人才是存款的权利人；将银行卡借给他人使用而后自己挂失、取款的，成立盗窃、诈骗罪，而不是侵占罪；账号名义人对错误汇款占有而不所有，利用处分存款的，成立侵占罪；设立财产犯罪旨在维护财产秩序，因此，不法原因给付物完全可以成为诈骗、侵占罪对象；以欺骗、恐吓手段行使债权的，完全可能构成诈骗、敲诈勒索罪，应评价其是否具有实行行为性。在处理刑民交错的案件时，应提倡三项规则：运用刑法和民法分别对行为进行定性规则，刑法的最后手段规则，考量刑事政策的规则。

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.1186636

　　从诸法合体、民刑不分，到现在刑法与民法明确的部门法分工，一方面体现了法律制度和学术研究的精细化，另一方面也导致了刑、民部门法之间的阻隔。可是，刑法上讨论的杀人、伤害犯罪，也是民事法上侵权行为法要讨论的问题，刑法上的侵占、盗窃等财产犯罪，同时也是民法上不当得利制度研究的课题。可以说，刑法上的犯罪与民法上的损害赔偿只有一纸之隔；解释某个部门法时，完全无视其他部门法的存在，显然是不合理的。{1}关于刑法与民法的关系，一直以来都有刑法从属性说与刑法独立性说之争。持刑法独立性说立场者，在解释刑法时总是以刑法具有自己的任务与目的为由，认为不必顾及其他法律相关概念的含义及制度规定。但是，既然刑法与民法同属规制社会生活的手段，共同肩负着保护公民人身权和财产权的职责，在解释和适用刑法时，不考虑民事实务及民法理论的积累，以刑法独立性为借口我行我素，无疑是刑法学及刑法学者的傲慢。{2}“刑法问题中存在很多与民法问题相交错的部分，立刻浮现于脑海中的便是财产犯领域——刑法中关于财产犯的讨论深受民法影响。”{3}对财产侵害的法律关系既可能体现在民事领域，也可能体现在刑事领域，因此，本文对财产犯中刑民交错的几个问题进行探讨，以利司法实践中准确把握侵犯财产行为的法律属性、界分财产犯中的民事问题与刑事责任。

　　一、与占有相关的刑民交错问题

　　对占有的解释与理解以及司法实务中的惯常做法导致人们对财物占有法律属性和定性的分歧，下面笔者将从三个方面探究对财物占有法律关系的定性。

　　(一)事实的占有与观念的占有

　　理论上一般认为，刑法中的占有是对财物的事实性支配，相对于可以强调观念性占有的民法占有，更具有事实性。刑法中的占有不以“为了自己的意思”为必要，为了他人的占有也属于刑法教义学中的占有；由于强调支配的现实性，故刑法中的占有不包括民法所承认的代理占有、间接占有、占有改定等观念性占有，也不包括尚未形成现实性支配的占有继承。{4}民法理论认为，在脱离占有后，本权人还可以成为间接占有人，因而，间接占有只是一种观念占有。{5}民法理论还认为，无论被害人是被杀害在荒郊野外，还是死在家里，对于死者身上的财物都能发生占有继承。刑法理论中，虽然也有个别学者认为，取走死者身上的财物是对继承人占有权{6}或所有权{7}的侵犯，但刑法理论一般认为，“既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者、还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问”。{8}取走死者身上的财物只能成立侵占罪，而不是盗窃罪(死在室内并且存在其他空间管理人的，才成立盗窃罪)。{9}

　　刑法虽然一般不承认民法上的观念性占有，但不可否认，如今在刑法解释论领域，有将观念上的占有纳入的趋势。{10}最典型的事例是关于封缄物的占有。关于封缄物的占有，国外主要有外包装及内容物均属于受托人占有的受托人占有说，外包装及内容物均归委托人占有的委托人占有说，以及外包装属于受托人占有但内容物属于委托人占有的所谓区别说之间的对立，判例及理论多数主张区别说。{11}国内也存在受托人占有说{12}、委托人占有说{13}、区别说{14}的分歧。区别说面临着两点质疑：一是侵占整个封缄物的，成立法定最高刑仅为五年的侵占罪，而仅侵害其中的内容物却成立法定最高刑可达无期徒刑的盗窃罪；{15}二是认为行为人仅占有着封缄物的外包装而不占有着其中的内容物，似乎也不符合生活常识。{16}主张受托人占有说的刘明祥教授认为民法上的占有并不等于刑法上的占有，前者可以是观念上、规范上的占有，后者则必须是事实上的占有。正因为受托者事实上支配着被包装物。委托者只在观念上、法律上支配，事实上失去了控制，所以，只有受托者才是刑法上的占有者。不管受托者是取得被包装物的整体，还是抽取其中的内容物，都应该定为侵占罪。”{17}其实，之所以在封缄物占有的问题上，区别说能成为国外刑法理论与判例的通说，{18}正是刑法也承认观念上的占有的体现。固然封缄物持有者在物理上占有着封缄物的全部，但这仅是就事实而言的。从规范意义上讲，受托人之所以对财物进行包装，甚至加锁，其目的就在于防止受托人支配处分其中的内容物，表明委托人无意将内容物的占有让渡给受托人。而且，既然己进行了严格包装甚至加锁，受托人仍然打开包装取走其中内容物，也表明行为的违法性与有责性达到了科处盗窃罪刑罚的程度。我国刑法第253条第2款关于邮政人员窃取内容物构成盗窃罪的注意性规定，正是出于这种考虑。所以，对于违法性与有责性严重的情形，也会在一定范围内肯定观念上的占有，以有效保护公民的财产法益和维护邮政、快递、集装箱运输等特定行业的公信力。

　　刑法民法占有上的差异源于二者占有制度功能上的差异。民法上占有制度的功能，一方面在于确定占有的地位，以明确占有人与真正权利人的权利义务界限，并对财产的现实支配状况予以法律化；另一方面在于保护该占有，以维护社会稳定与秩序。与之不同的是，刑法上的占有本身不构成财产归属与支配秩序的一部分，而只是对物的一种事实支配状态，其一方面在于保护该占有状态，另一方面在于根据该占有确定占有人与侵夺该占有的人的行为性质。{19}换言之，民法理论注重的是对权利的保护，观念上的占有在较大的范围内得到承认，而刑法上的占有强调的是更为现实的占有，脱离物理占有的社会观念的占有仅仅在较小的范围内得到承认。{20}与此相关的是，刑民占有的目的也存在明显不同。民法上的占有最根本的目的在于确定占有人对物的权利，因此，要求占有行为的合法性，非法占有不能成为受民法承认和保护的占有。而刑法中的占有最本质的目的还在于确立一种财产法益秩序，非法的占有虽然不能形成民法上的权利和受民法保护，但是基于法益秩序保护的需要，其在一定范围内也能得到刑法的保护。{21}例如，盗窃犯对赃物的占有由于是非法占有而不被民法承认，但刑法，在财产罪法益问题上无论是持本权说立场，还是持占有说立场，都承认赃物的占有相对于第三人而言值得保护。因为，如果刑法不承认赃物的占有以及违禁品的占有，将导致“黑吃黑”现象泛滥，而毫无财产法益秩序可言。从这个意义上讲，刑法是通过对财物现实支配的保护，达到维护财产法益秩序的目的。至于现实支配财物的人是否享有对财物的控制、占有、支配、收益乃至排他请求权利，则是民事法上权利归属判断的问题。

　　(二)金钱的占有

　　民法理论一般认为，金钱随着占有的转移，所有权也随之转移，即占有与所有一致原则。{22}之所以如此，是因为：(1)货币之本质使然。货币的本质就在于充当交易媒介与支付手段而流通，以便利交易，并且货币本身即为代替物或种类物，在流通中也就无必要识别其个性特征。所以，除现实中的实际支配即占有权外，不可能还同时存在法律上的可能支配权即所有权；(2)货币之价值使然。货币的价值并非其本身材质的价值，而是国家依法赋予社会民众基于国家信用而接受的价值，所以，货币的价值是抽象的；(3)交易上之需要使然。如果货币的占有与所有权可以分离，则人们在接受货币之际，尚需逐一调查支付货币之人(占有人)是否对该货币拥有所有权，否则难免遭受不测之损害。若如此，则人人害怕接受货币，货币的流通功能将丧失殆尽。所以，从交易的角度看，货币的所有权也必须与其占有相统一。{23}

　　按照上述民事法理论，消费所保管的作为不特定物的金钱，属于将自己占有下的自己的所有物占为已有，因而不成立侵占罪。但是，“民事法之所以认为金钱的所有与占有一致，是因为对于金钱这种流通性极高的交换、结算手段，为了保护交易的动态安全，即便不适用即时取得原则，也有必要认定所有权的移转”。与此相对，“刑法则是保护行为人之间静态法律关系”。{24}刑法理论一般认为，封金(如贴封条)及限定用途的金钱的所有权并不随占有一起转移，将其占为已有的，属于将自己占有下的他人的所有物占为已有，成立侵占罪。原因在于，既然贴上封条或者限定用途，委托人的本意就在于，不允许保管金钱者为了自己的目的而随意消费该金钱，这时的金钱具有特定物的性质；如果认为所有权与占有同时转移，因不符合“自己占有的他人所有物”的侵占罪对象要件，而不成立侵占罪，仅能作为民事上的债权债务处理，或者在规定了背信罪的国家将之评价为背信罪，就会与保管的其他财物在刑法的保护上明显失衡。{25}不过，虽然肯定了封金及限定用途的金钱所有与占有分离，但如果保管人具有填补所消费金钱的意思与能力，如受托保管十万元现金，同时自己在银行拥有不少于十万元的存款而暂时挪用所保管的金钱，通常认为这种情形下，保管人缺乏非法占有的目的，而不成立侵占罪。{26}从这个意义上讲，所谓金钱的所有权，其实是金额所有权或者价值所有权。保管者无需返还原来受托保管的货币，只要返还同种同额或者非同种但同值的货币即可。

　　(三)存款的占有

　　有学者指出，“存款”具有不同的含义：其一是指存款人对银行享有的债权，其二是指存款债权所指向的现金。不管从事实上还是从法律上，存款人都占有了债权；至于存款所指向的现金，则由银行管理者占有，而不是存款人占有。{27}储户与银行间是消费寄托关系，因而存款人享有存款债权，银行占有存款指向的现金，这一点谁都不会否认，但将存款仅仅看做一种债权，还值得商榷。

　　从金融学的角度讲，存款就是货币的一种所有权形式。事实上，拥有存款的人随时可以取现，将钱存入银行与将钱放在自家保险柜里，没有本质的不同，刷卡消费甚至比用现金付账更为便利。因此，将存款仅仅看做一种债权，把存款与存款所指向的由银行占有的现金截然分离，可以说是一种过时的观点。而且，不管是将存款看做债权，还是看做物权，都与作为有体物的现金一样，可以被盗、被骗、被侵占、被抢、被毁(如强迫存款人将存款转账给无关的第三人)，这是不争的事实。存款与现金的差别仅在于，多了银行“保管”这层保险，因而盗窃、抢劫他人银行卡的，只要尚未取现或者转账，存款人就不会遭受实际的损失；盗窃银行卡尚未取现、转账的，仅属于盗窃罪预备，抢劫银行卡尚未取现、转账的，就银行卡本身而言虽然属于抢劫罪既遂，但就卡中存款而言，仅属于犯罪预备。

　　综上，笔者的结论是，无论是存款债权还是存款指向的现金，存款人均享有占有及所有权。这样有利于诈骗罪、敲诈勒索罪、受贿罪既未遂的认定。欺骗或者恐吓他人将钱打入自己名下的或者与其有关系的第三人账户的，即便尚未取现或者转账，也成立诈骗、敲诈勒索罪的既遂；行贿人将银行卡交到受贿人手上或者将钱款打入受贿人的账号，即成立受贿罪的既遂。

　　笔者肯定“存款=存款债权=存款指向的现金”，并不意味着账号名义人当然占有着存款。在金融法上，存款名义人就是存款的占有及所有权人，因而名义人可以凭身份证进行挂失，也可以补卡后取现、转账。但这只是出于金融管理、金融交易的便利以及银行免责的需要，而推定账号名义人就是存款的占有及所有权人。至于存款名义人是否为真正的存款权利人，则属于民事法上权利归属判断的问题。银行账号相当于银行为每个储户提供的保险柜，保险柜中的财物完全可能归属于名义人以外的人占有和所有。实践中借用他人的身份证办理银行卡，或者将自己名义的银行卡借给他人使用的现象并不罕见。这就好比将自己的房子租给或者借给他人使用，虽然房产名义人还是出借人，但房中财物的占有和所有权完全可能属于别人。因此，笔者认为，存款只属于对存款拥有最终实质性权限的人；不对存款享有占有和所有权的人支取存款的，构成盗窃、诈骗等夺取罪；对存款具有占有但不享有所有权，而利用和处分存款的，成立侵占罪。

　　例如，D与X外出打工，同住一室。由于X为未成年人，X的父母托付D照顾X。D将自己的身份证借给未成年人X使用，X冒用D的姓名进入一家公司工作，公司用这张身份证给X办理了银行卡发放工资。X将身份证还给D, 并将银行卡交给D保管。D在保管期间瞒着X到银行将卡中的大部分存款转入自己的银行卡。对于此案，张明楷教授认为由于D从法律上占有了X的财产，对法律上占有的财物可能成立侵占罪，所以，对D的行为应以侵占罪论处。”{28}虽然银行卡的名义人是 D, 而且D现实保管着该卡，但是否就意味着被害人X委托D保管并占有着卡中存款呢？若认为只要对存款具有随时取现的可能性，就取得了存款的占有，而不追问行为人是否具有存款权利，则盗、骗、抢、拾得他人银行卡并知悉密码后取现的，恐怕也只能成立侵占罪了。{29}进而，若认为具有处分可能性就意味着占有了财物，则出门旅游前委托邻居保管钥匙，邻居拿走房中财物的，也只是成立侵占罪了。这恐怕不能被人接受。正如日本学者所言出门旅行前委托熟人保管存折和印章，熟人擅自使用存折、印章取款的，即便事实上存在取款的可能性(可谓处分可能性)，但熟人并没有取款的合法权利。因此，这种场合不应承认存款的占有，熟人擅自取款的，不是成立委托物侵占罪，而是成立盗窃罪。”{30}虽然X是用D的名义办理银行卡，但银行卡中的存款是X的薪金所得，跟D一点关系都没有；X将卡交给D, 即便认为X委托D保管卡，也只是保管“卡”本身而已，绝没有委托D保管占有卡中存款的意思，况且两人同住一室；而银行卡，不过相当于银行保险柜的钥匙；{31}将D名义(或许法律上占有着存款)的银行卡是交给D保管，还是交给其他人保管，存款的占有归属不会因此不同，即均应属于X占有并所有；将银行卡交予他人保管，与出门前将家门钥匙交给他人保管一样，都不会改变财物的占有归属；因此，D擅自使用实质上属于X的银行卡取款，侵害了 X对于存款的占有及所有，应该成立盗窃罪或诈骗罪。

　　又如，2009年2月，甲所在村的村委规定，欲申请宅基地者，必须预先向村委交付3万元保证金，如果申请得以批准，该3万元作为宅基地的使用费由村委进行相应处理；如果申请没有被批准，村委将退还3万元。甲申请后，将一本以自己的姓名开户、存有3万元现金的活期存折交给了村委，并告知会计存折密码。同年5月，甲的申请被批准。2010年6月，甲在建房过程中急需用钱，无意中获知，其向村委交付的3万元存折，村委并未提出该款。于是，甲以存折丢失为由，持自己的身份证到银行挂失了该存折，后取出3万元用于建房。对于该案，有人认为构成侵占罪，甚至有人认为属于民事纠纷而不构成犯罪。{32}若认为这种案件也只是成立侵占罪而不成立盗窃、诈骗等夺取罪的话，恐怕连如下案件也会被认为是构成侵占罪了：乙向甲追讨十万元欠款，甲身边没有现金，于是将记载有十万元存款的自己名义的存折交给乙并告知密码，作为还款；在乙取款之前，甲赶到银行以自己的身份证进行挂失、取款。就因为名义人是某人，某人具有凭身份证挂失、取款的银行法上的“权限”，就永远只是成立法定刑远低于盗窃、诈骗罪的侵占罪？至此，不用笔者多言，侵占罪结论的荒谬性显而易见。

　　关于存款的占有，错误汇款和银行错误记账形成的存款占有归属问题，也值得讨论。因为汇款人错误汇款或者银行错误记账，致使存款名义人账号多出不属于自己的存款的现象，在司法实践中并不少见。如果认为名义人占有并所有这笔存款，则不成立财产犯罪；如果认为名义人对这笔存款占有但并不所有，名义人利用处分这笔存款的，属于将自己占有下的他人的所有物占为已有，成立侵占罪；若认为名义人既不占有也不所有这笔存款，则成立盗窃、诈骗等夺取罪(以下称“夺取罪说”)。

　　关于错误汇款(以下均包括错误记账)，张明楷教授认为，账号名义人从银行柜台取现的，成立诈骗罪或信用卡诈骗罪；在柜员机上取现或转账的，成立盗窃罪。{33}这是国外夺取罪说的观点。李强博士主张按照侵占罪处理，但同时对自己的结论还有所犹豫。{34}杨兴培教授主张将错误记账的情形作为民事上的不当得利处理。{35}周光权教授也认为，错误记账的情形属于典型的不当得利，不构成财产犯罪。{36}

　　夺取罪说(即成立诈骗罪、盗窃罪与使用电子计算机诈骗罪)与脱离占有物侵占罪说(以下简称“侵占罪说”)之间的根本对立就在于，收款人是否占有着错汇的存款。存款名义人无论事实上还是法律上都占有着自己账号中的存款，包括错汇的存款，正如信箱所有者占有着信箱中的财物一样。夺取罪说通常否认存款债权，或者即便承认存款债权，也否定具有正当的取款权限，但即便如此，也不可否认存款名义人占有着存款的事实，至于针对所占有的存款是否具有利用处分的权限，则另当别论。很明显，夺取罪说把存款的占有与所有“二合一”了。笔者认为，收款人占有着存款，只是由于不具有最终的实质性权利，故其无权对所占有的存款作为所有者进行利用处分；若能够证明收款人对于所占有的存款产生了利用和处分的意思即非法占有目的，客观上也存在变占有为所有的行为，则成立侵占罪；而且，对一般人而言，突然发现自己账号上多出一大笔钱，难免产生诱惑，将多余的存款占为已有的有责性也明显低于侵害占有的夺取罪，而与侵占误投的邮件或拾得的遗忘物相当。因此，对于侵吞错误汇款的行为，无论从违法性还是有责性，均具有以侵占罪论处的实质性理由。{37}

　　至于无罪说，主要理由有两点：一是存款债权不是侵占罪对象中他人的“物”，侵占存款属于利益侵占，顶多成立背信罪；二是按照民事法理论，属于不当得利，汇款人享有不当得利返还请求权，不予返还的，作为民事违法处理就够了。笔者认为，存款债权不同于一般的债权，由于其具有随时支取的可能性而具有准物权的性质，存款人也拥有着存款项下的金钱所有权，因而完全可以成为侵占罪的对象；找钱诈骗与误投邮件案也属于民事法上的不当得利，但不影响刑法上评价为侵占罪；“不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪。换言之，民法上的不当得利，也可能构成刑法上的侵占、盗窃、诈骗等罪”；{38}因此，不管是作为不当得利的民事行为处理还是作为财产犯罪处理的关键，取决于行为的法益侵害程度，为了与找钱诈骗、误投邮件以及捡拾遗忘物案件相协调，侵吞错汇存款的，有必要作为侵占罪予以规制。因此，无罪说并不可取。

　　综上，笔者认为，收到错误汇款的名义人占有着存款，但不具有所有权，如果作为所有权人对存款进行利用处分的，成立侵占罪。

　　二、不法原因给付与诈骗罪、侵占罪

　　民法上不法原因给付制度的本质在于，通过否定制造不法原因的人具有返还请求权，来禁止行为人从自己实施的不法行为中获得利益；这与英美法中“Clean hands”原则的出发点是一致的，即“只有自己尊重法律的人才能要求法律的尊重”。{39}不法原因给付物能否成为刑法中诈骗罪、侵占罪的对象，即所谓民法不保护的对象，刑法能否予以保护，各国所持理论观点及司法实践不尽相同，属于典型的刑民交错问题。

　　关于不法原因给付与诈骗罪，德国刑法理论将判例分为四种类型进行讨论。其一，欺骗被害人做出不法原因给付后，拒绝提供相应给付也不退还财物。例如，卖淫女假装提供卖淫服务，在对方支付嫖娼费后溜之大吉。又如，行为人一开始就没有替对方杀人的意思，在收到杀人酬金后逃走。其二，骗取违禁品后不支付对价。例如，明知对方所出卖的是盗窃的汽车，骗取汽车后溜走。其三，欺骗对方做出违反伦理的给付后，自己拒绝提供反向给付。例如，欺骗杀手为其杀人后，拒绝提供杀人酬金。又如，欺骗对方提供卖淫服务后，拒绝支付嫖娼费。其四，在对方提供不法原因给付后，以欺骗的手段免除不法债务。例如，嫖客在对方提供卖淫服务后，以假币支付费用后溜走。又如，受委托销售赃物，谎称仅卖得少量的钱款。德国判例一般认为，骗取对方支付的杀人酬金以及骗取对方预付的毒品款的，成立诈骗罪，而以假币支付作为违反伦理的卖淫行为的对价的，则否认诈骗罪的成立。也就是骗得财物的，成立诈骗罪，骗免不法债务的，否认诈骗罪的成立；学说上，对于前者一般也肯定诈骗罪的成立，对于后者也倾向于否认诈骗罪的成立。{40}日本刑法理论上，将不法原因给付与诈骗，分为财产取得型和不法债务免除型，对于前者，理论与判例一般肯定诈骗罪的成立，对于后者则存在一定的分歧。{41}

　　肯定骗取不法财物成立诈骗罪的理由主要是，如果没有行为人的欺骗，对方就不会交付财物，而且事实上所交付的财物本身是合法财物，因而值得刑法保护；否定骗免不法债务成立诈骗罪的理由是，提供的给付是违反法律、伦理的，是不受法律保护的债务；而肯定诈骗罪成立的理由是，尽管提供的给付是违法或违反伦理的，但不可否认，骗免这种债务同样会给行为人造成经济上的损失；如果否认诈骗罪的成立，则不利于维护财产秩序。{42}

　　关于不法原因给付与侵占，主要有三种类型：(1)赠贿委托型，即受托转交贿赂款的人将其占为已有；(2)侵吞购毒款型，即受托购买毒品却将货款占为已有；(3)侵吞赃物型，即受盗窃犯委托销售赃物，而将赃物或者销售款占为已有。国外刑法理论中，承认委托信任关系值得保护的，一般肯定委托物侵占罪的成立；否定存在值得保护的委托信任关系的，主张不成立委托物侵占罪，而成立脱离占有物侵占罪；否认给付者具有返还请求权的，认为无罪，在保管赃物的情形下仅成立赃物犯罪。{43}此外，日本林干人教授主张区分不法原因给付与不法原因委托，前者是终局性的利益移转，给付者不具有返还请求权，对方不构成侵占犯罪(如行贿就是终局性给付，受贿者消费掉贿赂款物的，不成立侵占犯罪)；后者不属于终局性的利益移转，仅仅是由于不法原因而将占有转移给对方，并没有转移所有权的意思，因而行为人具有返还请求权，接受者占为已有的，成立委托物侵占罪。{44}这种二分说，在日本还得到了大谷实、西田典之、伊东研祐、山中敬一、井田良、曾根威彦等知名学者的支持，{45}在我国也得到部分学者的支持。{46}对于林干人教授的二分说，民法学者深不以为然，认为所谓区分不法原因给付与不法原因委托(即寄托)，完全是刑法学者基于不法原因给付的误解而形成的观点；民法上也不存在所谓“不法原因寄托不属于不法原因给付”的理论，也没有“不法原因寄托”的术语，换言之，不法原因寄托在民法上就属于不法原因给付。{47}

　　关于不法原因给付与委托，国内有赞成区分不法原因给付与委托的观点，即不法原因给付时不成立侵占罪，不法原因寄托时成立侵占罪；{48}有认为一律不成立侵占罪的观点；{49}有主张不成立侵占罪但可按相关犯罪预备犯的共犯论处的观点。{50}

　　关于不法原因给付能否成为诈骗罪、侵害罪的对象，笔者持如下认识。

　　第一，肯定骗取不法原因给付物成立诈骗罪、否定侵吞不法原因给付物成立侵占罪，以及区分不法原因给付与不法原因委托，认为前者因没有返还请求权而不成立侵占罪，后者因并未丧失返还请求权而肯定侵占罪的成立，这些其实都是源于对不法原因给付原理以及刑法与民法功能差异的误解。不管是诈骗还是侵占，是给付还是委托，给付的原因存在不法，都是不可否认的，若提起民事诉讼，法院不会支持其请求。例如，被人骗走杀人酬金后到法院起诉要求返还杀人酬金，法院恐怕会直接把原告交给警察。同样，因为对方侵吞了受托转交的贿赂款，行为人也不可能提起民事诉讼请求返还。因此，在骗取或者侵吞杀人酬金、购买毒品款、贿赂款、赃物等典型不法原因给付的情形，不管是否作为犯罪处理，不法原因给付物最终都会被没收，给付行为人最终都不可能得到返还。因此，我们在讨论不法原因给付应否作为诈骗罪、侵占罪处理时，根本不应考虑给付行为人是否存在返还请求权、其财产权是否值得保护，而只应首先考虑，这种行为有没有给对方造成经济的财产损害；其次，从维护社会财产秩序的角度，刑法上应否纵容这种行为，有没有一般预防的必要。很显然，即便是在骗取卖淫服务、骗免嫖娼费的情形，也不可否认对方存在经济的财产损害，故应肯定财产犯罪的成立。

　　第二，区分诈骗与侵占，认为侵占不法原因给付物不成立犯罪的观点也不合理，因为行为人的非法占有目的是产生于接受给付时还是之后，往往很难证明，而难以查明的结果，不应导致罪与非罪截然不同的结论。因此，要么都肯定犯罪的成立，不成立诈骗罪就成立侵占罪，要么任何犯罪都不成立。

　　第三，国外因为委托物侵占罪与脱离占有物侵占罪法定刑存在差异，如日本刑法，故即便刑法条文上没有写明必须存在委托信任关系，但为了说明法定刑的差异，理论上往往强调，成立委托物侵占罪必须存在值得刑法保护的委托信任关系，所以，在上述不法原因给付与侵占的讨论中，才会得出虽不成立委托物侵占罪但成立脱离占有物侵占罪的结论。虽然我国刑法第270条第1款与第2款的对象分别是所谓代为保管的财物和遗忘物，但由于法定刑完全一样，故在解释侵占罪时，大可不必强调成立第270条第1款的侵占罪必须存在委托信任关系。其实，第270条第1款与第2款的对象的区别仅在于，前者是基于一定根据的占有，后者是暂时没有任何人占有(如路上的遗忘物)或者偶然由行为人占有的财物(如邮局误投到自家信箱的包裹)。在解释中国刑法条文时，不考虑本国刑法与国外刑法的差异，而一概照搬国外的刑法理论，似乎是一种普遍性现象，这值得反思。

　　第四，按照预备犯的共犯处理，也是行不通的。根据共犯的实行从属性原理，在对方尚未着手实行时，一般不值得作为共犯处罚，所以，预备犯的共犯通常是不可罚的。例如，在赠贿委托中，行为人是不可能作为行贿罪预备犯的共犯进行处理的。

　　第五，在侵吞所保管的赃物案中，仅评价为赃物罪是不合理的。因为赃物罪与侵占罪是完全不同性质的犯罪，虽然日本刑法因为将赃物犯罪规定在财产罪中，而认为是侵害赃物原所有权人追索权的犯罪，但在我国刑法中，赃物罪属于妨害社会管理秩序罪章中妨害司法罪的一种(当然，该罪本质上是侵害国家法益而不是侵害社会法益的犯罪)，所保护的法益是国家的司法秩序，完全不同于保护财产权的侵占罪。而且，当行为人不知道所保管的财物属于赃物而予以侵吞时，由于事实上属于不法原因给付而不成立侵占罪，不明知是赃物也不能成立赃物犯罪，结果只能是无罪，这恐怕不能被人接受。因此，笔者认为，仅认定为赃物罪，未能评价行为侵害财产权、危害社会财产秩序的一面，至少应认为，成立赃物犯罪与侵占罪的竞合，从一重处罚。

　　三、行使权利与诈骗罪、敲诈勒索罪

　　行使权利不当是否构成诈骗罪敲诈勒索罪语境中的狭义的行使权利是指窃回赃物的情形，广义的行使权利还包括以欺骗、暴力、胁迫手段行使债权。行使权利在本质上看似无害，但从民事权利和刑事义务的角度来考量，学者们所持的观点并不一致，有的主张行使权利是无害化的行为，不应入罪，有的主张不应一概而论，同样是行使权利也应谨慎区别对待，不同情形结论可能迥异，并不排除入罪的可能性。

　　国外刑法理论重点讨论的，是以恐吓手段促使债务人还债是否构成恐吓罪的问题。{51}关于行使权利，日本早些时候的判例一般认为只要在权利范围内就不成立恐吓罪，超出权利范围的，仅就超出部分成立恐吓罪，所获得的财物或者财产性利益在法律上不可分时，全部成立恐吓罪，这基本上是本权说的立场。后来，随着判例立场整体上由本权说向占有说转变，认为即便所交付的财物或者财产性利益属于权利的范围之内，但若恐吓手段逾越了正当范围，则不管是否可分，全部成立恐吓罪。在理论上，恐吓罪肯定说占多数。肯定说认为，釆取恐吓手段转移财物或者利益，成立恐吓罪，如果在权利范围内，并且所使用的手段是必要而且相当的，就阻却违法性。但恐吓罪否定说也很有影响。否定说认为，肯定说是将物或者财产性利益的交付直接理解为财产损失，这就导致财产损害概念有名无实，显然不妥当；只要在权利范围内，债务人就不存在财产性损失，故应否定成立恐吓罪；如果手段不当，可能成立暴行罪或者胁迫罪，而且可能以手段的必要性、相当性为由阻却违法性。{52}

　　笔者认为，否定说存在疑问。诚如日本山口厚教授所言，“行使权利的场合，债务归于消灭，因而被害人并不存在财产性损失，以此为理由，否定成立恐吓罪，就是以恐吓罪属于‘针对整体财产的犯罪’这一理解为前提，作为对日本现行刑法的解释，并不妥当。恐吓罪也是‘针对个别财产的犯罪’，是以物或者财产性利益的转移作为法益侵害。在金钱债权场合，被害人虽负有债务，但不能由此认为，被害人对属于交付对象的该金钱的占有就是不受法律保护的”。而且，“既然否定私力救济，通过法律手段实现金钱债权等权利属于原则性规定，作为其反射效果，就应肯定对方具有非依法律手段不予交付的利益。因此，应肯定恐吓罪的成立”。{53}

　　关于行使权利，国内主流观点似乎认为，只要具有民法上的权利(如所有权、债权)就不构成财产罪，因为行为人没有非法占有的目的。在这个问题上，陈兴良教授的观点具有代表性。陈兴良教授指出的，“财产犯罪的有因与无因的问题，即我们通常所说的有无纠纷。如果客观上釆取了属于财产犯罪的手段，但之前存在经济纠纷，或其他特殊的原因。在这种情况下，行为人即使实施了刑法所规定的某些财产犯罪手段取得了财物，也不能构成财产犯罪。这在认定财产犯罪上是一个重要的因素，也是财产犯罪与某些民事纠纷相区分的标志”。另外，“从法律上讲，行使权利的行为是不构成犯罪的。即，当行使权利获得某种财产性利益时，不构成财产罪。如果行为人不当地行使权利，其手段触犯了刑法其他罪名，应当按照手段行为定罪，而不能按财产犯罪定罪，这是一个基本原则”。{54}但是，“即使站在本权说或者我国所有权说的角度，依然可以认为，暴力、胁迫行使债权的行为侵犯了财产罪的保护法益。因为，尽管债权人享有债权，但并不享有对债务人自身占有金钱的所有权，所以，债权人以暴力、胁迫手段夺取债务人所持金钱的，实际上侵犯了债务人对金钱所享有的本权和所有权”。{55}

　　需要指出的是，行使权利一概无罪论的一个重要理论支撑，就是刑法第238条为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，不定绑架罪而定非法拘禁罪的规定。其实，对于该款的规定完全可以有另一种解释：立法者考虑到目前以扣押债务人为手段非法讨债的现象还很普遍，因而提醒公民注意，即便存在合法债务，也不允许以剥夺债务人人身自由的方式索债。因此，若行为人扣押非债务人本人，向债务人勒索财物，或者扣押债务人本人，以杀伤债务人相威胁，向第三人勒索财物，则应以绑架罪论处。也就是说，上述规定的本意并不是将本应以绑架罪定罪的改以非法拘禁罪定罪处罚。该款规定不过是注意规定，完全可以删掉。

　　关于以欺骗方法实现债权的行为，张明楷教授认为：“既然行为性质属于行使权利，即只是实现自己的合法权利，就表明行为本身没有侵犯对方的财产；既然行为本身没有侵犯财产，就不可能成立属于侵犯财产罪的诈骗罪。虽然行使权利的手段具有欺骗性质，但不能仅根据这种手段性质认定行为构成诈骗罪。如同不能仅根据暴力、胁迫性质认定行为构成抢劫罪一样。”{56}关于行使权利与恐吓，张明楷教授认为，以胁迫手段取回对方非法占有的本人财物的，不应认定为敲诈勒索罪；以胁迫手段行使债权的，原则上无罪，即如果没有超出权利的范围，具有行使权利的必要性，而且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪，就应认为没有造成对方财产上的损害，不宜认定为犯罪；损害赔偿请求权的行使，原则上不成立敲诈勒索罪。{57}

　　笔者主张占有说与经济的财产说，认为即便行为人享有所有权或者债权，使用非法手段行使权利的，也是对对方占有权的侵犯，也给对方造成了经济上的财产损害。显然不能认为，因为对方欠钱，故其相应数额的财产就不再受刑法保护；根据手段本身来定罪，这其实已经是行为无价值论的观点。财产罪保护的法益是财产，若认为对方存在值得刑法保护的财产权，就没有理由根据所谓的手段定罪(即定人身犯罪)，即便在规定有暴行、胁迫罪的日本，由于判例与学说主流观点由本权说转向占有说，由放任私力救济转向禁止私力救济，多数说也不认为应根据手段定暴行罪、胁迫罪，而是直接以财产罪、恐吓罪定罪；当双方的确存在权利义务关系时，可以根据行使权利的必要性、手段的相当性、侵害财产法益的类型性危险程度，相较于不存在权利义务关系的情况，进行更严格的判断。质言之，可以对行为本身进行是否具有诈骗罪、敲诈勒索罪的实行行为性，进行判断。例如，若是以投诉或者起诉，而不是以杀人、放火、伤害、毁坏名声相威胁，一般来说，应排除敲诈勒索罪的实行行为性。笔者不同于张明楷教授之主张的地方在于，笔者认为对方的财产权原则上值得刑法保护，只是在实行行为性的判断上可以比没有权利义务关系的情形进行更严格的判断；不是因为行使权利致使对方的财产原则上不值得刑法保护，而是可以根据具体情形否定诈骗、敲诈勒索罪的实行行为性，从而否定财产罪的成立。

　　四、余论

　　随着刑法与民法部门分工的明细化，刑、民部门法之间出现了阻隔，也出现了相互交错的局面，这种现象在财产犯领域尤甚。本文选取了与占有相关的刑民交错问题，不法原因给付与诈骗、侵占罪，行使权利与诈骗、敲诈勒索罪这三个问题进行分析。

　　关于占有相关的刑民交错问题，笔者认为刑法意义上的占有，强调支配的现实性，一般不承认观念性的占有。针对封缄物的占有，虽然封缄物持有者在物理上占有着封缄物的全部，但是委托人针对委托物进行包装，表明其无意让受托人支配委托物，这里应承认委托人对封缄物的观念性占有，我国刑法第253条第2款的规定亦是明证。在民法意义上，金钱的占有与所有是一致的，金钱的所有权指的是货币本身的所有权，但是从刑法意义上来看，金钱的所有权，其实是金额所有权或者价值所有权。关于存款，从民法意义上讲，存款人享有存款债权，银行占有存款指向的现金，但从刑法意义上来看，“存款=存款债权=存款指向的现金”，且存款只属于对存款拥有最终实质性权限的人，收到错误汇款的名义人占有着存款，但不具有所有权。关于不法原因给付与诈骗、侵占罪，骗取不法原因给付物的成立诈骗罪，侵吞不法原因给付物成立侵占罪。关于行使权利与诈骗、敲诈勒索罪，应以行为本身是否具有诈骗罪、敲诈勒索罪的实行行为性进行判断。

　　通过对以上三个问题的分析可发现，同一概念的刑法意义和民法意义是不同的，刑法和民法设置有关制度的目的也存在不同。民法作为私法，是社会生活法律化的反映，其强调意思自治，保障私权自由，为了保障民事活动的有序性，在具体的制度设计中加入了适当的国家强制——公序良俗，要求民事活动要“一准乎法”。刑法作为公法，其核心内容为犯罪圈的划定，它强调对犯罪的治理和秩序的维护，将法权“收归国有”，禁止以犯罪手段进行私力救济。鉴于刑法规范和民法规范的设计各有目的，刑法和民法各有自己的使命，在处理刑民交错的案件时，应该警惕两种思维，同时要提倡三项规则。

　　首先，刑法和民法的目的不同，在处理刑民交错的案件时应警惕两种思维。一是强调法律概念的统一性，运用民法的概念来解释刑法中涉及的同一概念。刑法规范和民法规范的设置各有其背景，如前文提及的对存款的占有，从民法意义上讲，存款人对存款的占有属于观念上的占有，存款凭证是权利的载体，银行为存款的直接占有人；但从刑法意义上考量，存款可以随时取现，存款和存款凭证与作为有体物的现金一样，可以被盗、被骗、被侵占、被抢、被毁，它更强调的是一种秩序。因此，不能机械套用民法概念来阐释刑法中的概念。二是片面强调刑法的独立性，割离刑法和民法的关联性。尽管刑法规范的设置具有独立性，但对刑法概念的解释，不能超过概念本身的“文字射程”，这就必须参考民法的规定。如针对占有，从民法层面讲，占有包括事实占有和观念占有，那么在解释刑法层面的占有时，不能超出占有本身的文义，将并未处于实际管领状态的物亦解释为占有。尽管刑法规范和民法规范的设置各有背景，但在进行概念的阐释时，可以进行适当的参照。

　　其次，在处理刑民交错的案件时，还应提倡三项规则。第一，运用刑法和民法分别对行为进行定性规则。当行为既违反民法的有关规定，又触犯刑法时，应分别运用民法规范和刑法规范对行为进行定性，以厘清民事规范和刑事规范的关系。在关系理顺后，应运用法益分析规则，对民法和刑法设置该条款的目的和所要保护的法益进行分析，以此来明晰民刑条款的含义，不能以民事判断代替刑事判断。如行为人为行使权利而实施诈骗罪、敲诈勒索罪的，不能因为行为人与相对人先前存在权利义务关系，就否定行为本身具有诈骗罪、敲诈勒索罪的实行行为性。总而言之，运用刑法和民法对刑民交错行为进行定性时，应考虑民法刑法所保护的法益、立法目的、行使权利的必要性、手段的相当性等因素。第二，刑法的最后手段规则。刑法作为社会的最后一道防线，具有最为严厉的防卫措施，针对“突破防线”者处以刑罚。鉴于刑罚属于最为严厉的制裁措施，立法者在划定犯罪圈时，仅将特别严重的危害社会的行为划入其中，司法者在处理案件时，亦是将刑法作为最后手段进行使用。因此，当行为既违反民法，同时又存在触犯刑法可能的，在对刑法进行解释时，若能够分别得出有罪和无罪两种结论，就应考虑刑法的最后手段规则，在不违法理的前提下作出无罪的解释。第三，考量刑事政策的规则。从刑事政策层面讲，国家禁止私力救济，设定刑法也侧重于对犯罪的治理和秩序的维护。如在刑法的视域内极少承认观念性的占有，其更为强调对物的实际控制状态，民法上的占有则包括观念上的占有，之所以如此是因为，民法上设置占有的目的在于确定占有人对物的权利，刑法强调的则是物的归属秩序。同理，刑法承认赃物的占有以及违禁品的占有，亦是基于刑事政策的理由——确立安定的秩序。因此，在处理民刑交错案件时，考虑民法法理的同时，也要进行刑事政策层面的考量。

　　(责任编辑：杜小丽)

【注释】作者简介：杜文俊，上海社会科学院法学研究所副研究员，法学博士。

　　{1}参见[日]山川一阳：《财产犯と民法》，《现代刑事法》2000年第4号，第70页、第68页。

　　{2}参见[日]岛田聪一郎：《いわゆる刑法上の所有权について——财产犯にけ“刑事法匕民事法の相关”の—断面——》，《现代刑事法》6卷6号(2004年)，第19页。

　　{3}[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法民法の对话》，有斐阁2001年版，第1页。

　　{4}参见[日]西田典之：《刑法各论》(第六版)，弘文堂2012年版，第142页；张明楷：《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社2007年版，第540-541页。

　　{5}参见隋彭生：《论占有之本权》，《法商研究》2011年第2期。

　　{6}参见黑静洁：《论死者的占有——对“占有”概念的重新解读》，《时代法学》2012年第2期。

　　{7}参见井厚量：《第三人从死亡现场取财构成何罪——不侵犯现实占有的取财行为能否构成盗窃》，《中国政法大学学报》2012年第1期。

　　{8}张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第875页。

　　{9}参见[日]山口厚：《刑法各论》(第2版)，有斐阁2010年版，第183-184页。

　　{10}参见郭晓红：《民、刑比较视野下的刑法〈占有〉研究》，《法律适用》2011年第9期。

　　{11}参见[日]浅田和茂、井田良编：《刑法》，日本评论社2012年版，第522页。

　　{12}参见于世忠：《侵占罪与盗窃罪的界定》，《法制与社会发展》2002年第3期，第113页；纪翔虎、蔡永彤：《侵占罪中“代为保管”认定的难点与消解——兼论侵占罪与盗窃罪的分野与厘定》，《中国刑事法杂志》2008年11月号，第66页。

　　{13}参见林学飞：《论刑法中的占有——〈最高人民法院公报〉相关案例的回顾与评析》，《浙江社会科学》2011年第5期。

　　{14}参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第877页；周光权：《刑法各论》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第118页。

　　{15}参见刘明祥：《论刑法中的占有》，《法商研究》2000年第3期。

　　{16}参见林东茂：《刑法综览》(修订五版)，中国人民大学出版社2009年版，第349页。

　　{17}同前注15，刘明祥文。

　　{18}参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》(第5版)，东京大学出版会2011年版，第257-258页。

　　{19}参见周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，《法律科学(西北政法学院学报)》2003年第2期。

　　{20}参见前注⑩，郭晓红文。

　　{21}同上注，郭晓红文。

　　{22}参见[日]山川一阳：《金钱所有权CO概念匕犯罪》，载《日本法学》第76卷第4号(2011年)，第330页。

　　{23}参见张庆麟：《论货币的物权特征》，《法学评论》2004年第5期。

　　{24}[日]西田典之：《刑法各论》(第六版)，弘文堂2012年版，第237页。

　　{25}参见前注18，前田雅英书，第375页；[日]伊藤真：《刑法各论》(第4版)，弘文堂2012年版，第220-221页。

　　{26}参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》(新版第3版)，成文堂2009年版，第303页。

　　{27}参见前注⑧，张明楷书，第876页。

　　{28}张明楷：《作骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第660页。

　　{29}参见[日]桥爪隆：《银行预金の引出しと财产犯の成否》，《研修》第735号(2009年)，第4-5页。

　　{30}同上注，桥爪隆文，《研修》第735号(2009年)，第5页。

　　{31}参见[日]山川一阳：《误振込による預金债权の成否と犯罪》，《警察学论集》第64卷第2号，第150页以下。

　　{32}参见贾潞斌、牛庆辉：《如何认定刑法上“非法占有的故意”》，《中国检察官》2011年第11期。

　　{33}参见张明楷：《许霆案的刑法学分析》，《中外法学》2009年第1期，第43页。

　　{34}参见李强：《日本刑法中的“存款的占有现状、借鉴与启示》，《清华法学》2010年第4期。

　　{35}参见杨兴培：《“许霆案”的技术分析及其法理思考》，《法学》2008年第3期。

　　{36}参见周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。

　　{37}参见[日]大塚裕史：《刑法各论の思考方法》(第3版)，早稻田经营出版2010年版，第291页；参见[日]穴沢大辅：《ハゎゃょ“误振込·误记账”事案(财产犯の成否(2·完)》，载《上智法学论集》第48卷3.4号(2005年)，第111页；参见[日]锄本丰博：《CDガ—ドの不正使用と“预金の占有”(下)》，载《白鸣法学》第23号(2004年)，第195页；李强：《日本刑法中的“存款的占有”：现状、借鉴与启示》，《清华法学》2010年第4期；黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期；黑静洁：《存款的占有新论》，《中国刑事法杂志》2012年第1期，等等。

　　{38}张明楷：《不当得利与财产犯罪的关系》，《人民检察》2008年第13期。

　　{39}参见[日]久须本：《不法原因给付と损益相杀》，《法政论集》第227号(2008年)，第649页；[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法と民法の对话》，有斐阁2001年版，第54-55页。

　　{40}参见[日]坂井爱：《不法原因給付と诈欺罪》，《日本法学》第73卷3号(2008年)，第152页以下。

　　{41}参见[日]佐久间修：《刑法各论》(第2版)，成文堂2012年版，第223页以下。

　　{42}参见[日]浅田和茂、井田良编：《刑法》，日本评论社2012年版，第554页、第558页。

　　{43}参见[日]大塚裕史：《刑法各论の思考方法》(第3版)，早稻田经营出版2010年版，第111页以下。

　　{44}参见[日]林干人：《财产犯の保护法益》，东京大学出版会1984年版，第169页以下；林干人：《不法原因給付における『给付』の意义——批判に答えて——》，载《上智法学论集》第45卷第2号(2001年)，第43页以下。

　　{45}参见前注43，大塚裕史书，第115页。

　　{46}参见童伟华：《日本刑法中“不法原因给付与侵占”述评》，《环球法律评论》2009年第6期；李齐广、谢雨：《论刑法中的不法原因给付与侵占罪》，《政治与法律》2010年第5期。

　　{47}参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法と民法の对话》，有斐阁2001年版，第46页以下。

　　{48}参见前：46，童伟华文。

　　{49}参见付立庆：《论刑法介入财产权保护时的考虑要点》，《中国法学》2011年第6期。