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骗取自己所有但由他人合法占有的财物构成诈骗罪 【副标题】 对《伪造公章取走暂扣车辆是否构成诈骗罪》一文结论的肯定 【作者】 张明楷 【作者单位】 清华大学法学院 【分类】 刑事诉讼法 【期刊年份】 2004年 【期号】 10 【页码】 26 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1197891 [编者按： 《人民检察》2004年第7期“疑案探究”栏目发表了庞清燕同志撰写的《伪造公章取走暂扣车辆是否构成诈骗罪》一文（以下简称庞文）,该文观点在读者间引起了强烈反响。 庞文讨论的案例为：个体经营者张某租借两辆卡车拉运土方，因土方超高,某城管分队依法将两辆卡车暂扣，同时通知张某缴纳6000元的罚款。张某为了逃避罚款，找人伪造了城管分队的公章和取车证明，并登记假名，将车取走。此后，张某既没有缴纳罚款，也没有要求城管分队退还车辆，直至案发（以下简称本案）。庞文得出的结论是：对张某的行为应定性为诈骗罪，主要理由是诈骗罪侵犯的客体包括非所有权人的合法占有权利，案中行为人侵犯的就是行政机关对车辆的占有权。 有读者来信质疑庞文，认为该文“在论证上存在逻辑错误，结论也非常值得商榷。”认为张某的行为对卡车不能成立诈骗罪：其一，诈骗罪侵犯的客体只能是财产所有权，不包括财产合法占有权；其二，案中行为人主观上不具有将财产非法占为己有的犯罪故意；其三，本案侵犯的客体并不是公民或国家财产所有权，而是国家行政管理秩序；其四，认定诈骗罪不符合罪刑相适应原则。对6000元罚款也不能成立诈骗罪，理由是行为人主观上意图逃避罚款的行为并不会导致行政处罚的消失，行为人对6000元罚款的非法占有目的并不能实现。 作为学术探讨，我们欢迎各种观点的交流与交锋，更期待读者的支持、参与。鉴于本案所涉问题的复杂性，我们特约清华大学法学院张明楷教授为本案作点评。] 一、根据我国刑法规定，诈骗罪与盗窃罪、敲诈勒索罪的对象相同，都是“公私财物”。但是，对于“公私财物”至少可以作以下两种解释：一是公私所有的财物，二是公私占有的财物。若作前一种解释，骗取、窃取自己所有而由他人占有的财物的，不成立诈骗罪。如作后一种解释，自己所有但由他人占有的财物，也是盗窃、诈骗等罪的对象，即本案张某的行为成立诈骗罪。解释者既不能随意选择一种解释结论，也不能将先前理解作为天经地义的学说，而应当将自己的先前理解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。遇到任何一种不同于自己立场的观点时，都不能简单地批判对方的观点，相反需要反省自己的立场。 二、侵占行为表现为将自己占有或者脱离他人占有的他人财物不法转变为自己所有的财物，所以，侵占罪并不侵犯他人对财物的占有。但是，诈骗、盗窃等罪则是将他人占有的财物转移为自己占有的财物（不可能骗取、窃取自己占有的财物）。在此意义上说，只要是他人占有的财物，不问谁所有，都有可能成为盗窃罪、诈骗罪的对象。但是，本案所涉及的问题并不仅仅是犯罪对象，更重要的是犯罪客体（法益），即刑法规定诈骗罪是为了保护何种法益？是为了保护财产所有权还是为了保护财产的占有本身？对诈骗罪的法益理解不同，必然导致诈骗罪的对象范围不同。在此问题上，我国刑法理论的通说一直毫不动摇地采取所有权说，即诈骗罪侵犯的是公私财物的所有权，刑法规定诈骗罪是为了保护公私财物所有权。但是，这种通说并非没有疑问。 三、在国外，关于诈骗罪、盗窃罪的法益，刑法理论以往采取的是本权说。本权说认为，诈骗罪、盗窃罪的法益是所有权及其他本权。本权，是指合法占有的权利（如担保物权、用益物权等）。根据本权说，行为人以欺骗、盗窃等不法手段取回自己所有而由他人不法占有的财物的，不成立财产犯罪；诈骗罪、盗窃罪的法益只限于在民法上具有权原的利益。但是，随着财产关系日益复杂化，尤其是占有与所有相分离的现象普遍存在，占有说逐步取代了本权说。 占有说认为，诈骗、盗窃等罪的保护法益是他人对财物事实上的占有本身。根据占有说，行为人以欺骗等不法手段取回自己所有而由他人不法占有的财物的，成立财产犯罪。占有说也存在缺陷。例如，它可能扩大处罚范围。因为，根据占有说，被害人骗取自己的被盗财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，以犯罪论处，这难以被国民接受。 中间说是为了克服本权说与占有说的缺陷而产生的学说，意在既不扩大也不缩小财产犯的处罚范围。既然是立足于本权说与占有说之间的学说，就不可能不偏向某一学说，即或者是以本权说为基础的中间说（如有人认为，所有权以及其他至少大体上有理由的占有，才是诈骗、盗窃等罪的保护法益），或者是以占有说为基础的中间说（如有人认为，平稳的占有就是诈骗、盗窃罪的保护法益）。[1] 尽管存在理论上的争论，但有两点可以肯定：其一，本权说已被附有某种限定的占有说（以占有说为基础的中间说）取代，换言之，本权说早已退出历史舞台。其二，不管是根据本权说还是根据占有说，本案张某的行为都成立诈骗罪。首先，根据占有说以及以占有说为基础的中间说，张某的行为成立诈骗罪。因为城管分队占有了张某的卡车，既然如此，任何人盗窃、诈骗城管分队占有的卡车的行为，都成立盗窃罪、诈骗罪。其次，根据本权说，本案张某的行为也成立诈骗罪。因为城管分队对两辆卡车的扣押具有法律根据，属于合法占有。既然城管分队对于卡车的合法占有也是本权，所以，任何人侵犯该本权的行为都构成侵犯财产罪。 四、我国刑法理论一直认为，诈骗罪的法益是公私财产的所有权，换言之，诈骗罪是对公私财产所有权全部权能的侵犯，对所有权整体的侵犯。这也是部分读者反对庞文观点的基本理由。但是，所有权说在理论上存在疑问。 第一，物权可以分为自物权与他物权；所有权是唯一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，质权人享有占有质物、优先受偿、收取孳息等权利，同时负有妥善保管质物、返还质物的义务。显然，债务人或者第三人窃取、骗取质权人所占有的质物的，侵害了质权人对质物的占有与收益，应以盗窃罪、诈骗罪论处。但是，根据所有权说，他物权都不是刑法保护的法益。这显然过于缩小了刑法保护的范围，不利于发挥刑法保护法益的作用。 第二，我国刑法没有将财产罪的对象分为财物和财产性利益予以规定，但理论上应当肯定财产性利益属于财物，即财产性利益完全可以成为诈骗罪的对象，故债权可能成为诈骗罪的法益。例如，行为人通过银行的电脑终端将他人的存款转移至自己名义的存折中，成为自己的存款。在还没有取出存款时，行为人只是非法取得了存款债权，而没有取得狭义的财物。这种行为虽然没有侵犯所有权，但无疑构成财产罪。可是，通说仅将财产所有权作为诈骗罪的法益，这必然使得刑法的保护范围过窄。 第三，所有权说认为，诈骗等大部分财产罪所侵犯的并不仅仅是四项权能中的某一项，而是侵犯了财产所有权整体，使财物所有人在事实上永久、完全地丧失对财产占有、使用、收益和处分的可能性。但是，一方面，既然占有、使用、收益、处分是所有权的权能，故只要侵害其中一个权能，就是对所有权的侵犯，如同对一个人肢体的伤害就是对人的伤害一样；另一方面，商品经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离既可能给所有人带来相应的价值，也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法当然应当保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。 五、所有权说是计划经济的产物。在计划经济下，所有权与占有权几乎不曾分离，财产所有权的各种权能一般融为一体而并不分离，凭借所有权获取收益同占有、支配和处分财产的权利体现在同一个主体身上。在这种财产关系极为简单的情况下，所有权说得以盛行。但随着财产关系的复杂化，所有权说在实践上也遇到了许多具体难题。 第一，根据所有权说，对于骗取、盗取自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为诈骗、盗窃罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款购买钢琴的情况下，被害人B与店主A约定，在B交付20%的首付款之后、付清全部货款以前，钢琴由B占有、使用，但所有权属于A，即只有当B付清全部货款时，钢琴的所有权才转移给B。而在B交付首付款将钢琴合法占有之后，A将B占有的钢琴盗回。根据所有权说，A只是盗窃了自己所有的财物，没有侵犯他人的财产所有权，不成立盗窃罪。这不仅不利于保护被害人的财产，而且导致无财产秩序可言。 第二，根据所有权说，对于骗取、窃取他人占有的毒品等违禁品的行为，不能认定为诈骗罪、盗窃罪，因为这种行为没有侵犯占有者的所有权。可事实上，司法机关对骗取、窃取毒品等违禁品的行为依然认定为诈骗罪、盗窃罪。于是，所有权说不得不认为，这种行为侵犯了国家的财产所有权。但这种理由并不成立。首先，国家机关没收、追缴毒品等违禁品后予以销毁时，并不是以所有人的身份处分毒品。其次，即使国家可能对毒品等违禁品具有所有权，但在国家还没有没收该毒品时，国家对该毒品实际上也没有所有权。因为所有权取得的具体时间应以交付的时间为标准来确定。所谓交付，是指将具体的财产或所有权凭证移转给他人的行为。就没收而言，国家现实地实施了没收行为时，才取得对所没收之物的所有权；在国家应当没收但并未没收的情况下，国家对应当没收之物实际上并没有所有权。最后，如果说骗取、窃取毒品的行为侵犯了国家对毒品的所有权，那么，非法持有毒品就是非法占有国有财产，吸食毒品就是侵吞国有财产，出卖毒品就是出售国有财产。这恐怕不可思议。 第三，所有权说难以回答骗取他人用于违法犯罪的财物（主要包括犯罪工具与犯罪组成之物）的行为，是否构成诈骗罪的问题。以犯罪组成之物为例。赌博（以构成赌博罪为前提）时所使用的赌资属于犯罪组成之物或组成犯罪行为之物。显然，诈骗、抢劫赌资的行为构成诈骗罪、抢劫罪。但是，所有权说并不能说明该诈骗、抢劫罪侵犯了谁的所有权。当然，通说也会认为该行为侵犯了国家的所有权。但如前所述，在国家还没有没收赌资的情况下，国家对赌资根本不享有所有权，诈骗、抢劫国家还没有没收的赌资的行为，当然没有侵犯国家的财产所有权。如果认为国家尚未没收的赌资也是国有财产，那么，以赌博为业并赢得他人赌资的行为，不仅成立赌博罪，而且成立侵占罪（将国有财产据为己有）。这或许令人费解。 第四，所有权说不能回答行为人（甲）以欺骗手段从盗窃犯（乙）处骗取其所盗财物（丙所有）的行为是否构成诈骗罪的问题。根据所有权说，甲从盗窃犯乙处盗窃其所盗窃的丙的财物时，仍然成立盗窃罪，因为甲的行为仍然侵犯了丙的财产所有权。但是，一旦将盗窃案变为诈骗案，所有权说就存在疑问。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方产生认识错误——基于认识错误处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。诈骗罪的受骗者与被害人既可能是同一人（两者间诈骗），也可能不是同一人（三角诈骗）。当受骗者与被害人不是同一人时，受骗者必须具有处分被害人财产的权限或者地位。否则，行为人的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪或者其他犯罪。{1}在本段开头所举的甲骗取乙所盗财产的设例中，由于丙并没有被骗、也没有处分财产，所以，如果根据所有权说认定甲的行为侵犯了丙的财产所有权，就必须肯定受骗者乙具有处分丙的财产的权限或者地位。但是，无论如何也难以肯定乙具有处分丙的财产的权限或地位，否则便肯定了乙占有该财物的合法性。不难看出，所有权说原本不能就上述设例得出甲成立诈骗罪的结论，但所有权说却偏偏得出了这种结论。这似乎自相矛盾。 六、正因为所有权说存在上述缺陷，所以，笔者认为，诈骗、盗窃等财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有不存在与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产罪的法益。这里的“财产所有权”可以根据民法的规定来确定，即包括财产的占有权、使用权、收益权与处分权，而且将其作为整体来理解和把握。“本权”包括合法占有财物的权利（如他物权）以及债权；在合法占有财物的情况下，占有者虽然享有占有的权利，却没有其他权利尤其没有处分权，否则就是享有所有权了。“需要通过法定程序恢复应有状态”既包括根据法律与事实，通过法定程序恢复原状，也包括通过法定程序形成合法状态。“占有”包括事实上的支配与法律上的支配；事实上的支配不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态；事实上的支配并不要求现实地握有，根据主体对财物的支配力、财物的形状、性质，可以认为主体占有财物的，就属于事实上的占有。 不难看出，笔者并不是持单纯的占有说。财产关系相当明确，不需要通过法定程序即可恢复应有状态的占有，不是财产罪的法益。例如，在通过法律难以或者不可能恢复应有状态的紧急情况下，于现场还来得及挽回损失时，对方对财物的占有就不属于需要通过法定程序恢复应有状态的占有，被害人采取措施取回财物的，不成立财产罪。不仅如此，在需要通过法定程序恢复应有状态的情况下，如果占有者对财物的占有不存在与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产罪的法益。例如，甲盗窃了乙的一辆摩托车，一个星期后，乙发现甲盗窃了自己的摩托车并将该摩托车窃回的行为，即使不符合自救行为的特征，但由于乙是本权者，占有者甲对摩托车的占有与本权者的对抗关系没有合理理由，故相对于乙恢复所有权的行为而言，甲对摩托车的占有不是财产罪的法益，乙的行为不成立盗窃罪。但相对于第三者而言，甲对摩托车的占有仍然是财产罪的保护法益。此外，如果乙并非盗回自己所有的摩托车，而是盗窃甲所有的其他财物，即使其所盗财物相当于或者少于摩托车的价值，但由于不是恢复权利的行为，依然成立盗窃罪。 七、笔者采取上述观点的理由如下： 第一，刑法分则第五章在规定诈骗罪对象时，使用的是“公私财物”一词。从词语上看，公私财物既可以理解为公私所有的财物，也可以理解为公私占有的财物，因此，笔者的观点不致违反刑法的规定。不仅如此，刑法分则第五章的标题为“侵犯财产罪”，财产与所有权概念存在区别，财产既可以指所有权、其他物权，也可能指债权，还可能指知识产权。所有权只是财产的一种形态。{2}[2]因此，笔者的观点完全符合刑法分则第五章的“侵犯财产罪”的概念。 第二，推行市场经济体制以来，所有权与经营权相分离的现象普遍存在；股份公司中，所有人对其所有物的支配权，转化为仅对财产价值形态享有收益权为主的股权；物权与债权相互交融，二者界限日益模糊；信托业蓬勃发展，而受托人、信托人、受益第三人对有关财产享有何种权利则不甚明了。这些都决定了必须将所有权以外的一些利益也作为法益予以保护。 第三，根据刑法第二条与第十三条的规定，刑法应当保护财产所有权。但是，保护财产所有权的前提，是有效地保护对财物的占有本身。因为，无论是对于所有人本人而言，还是对非所有人而言，占有都是实现其他权能的前提。既然如此，对占有本身就必须进行保护，否则必然造成财产关系的混乱。然而，为了保护基于正当合法理由的占有，其前提是有必要保护占有本身。将需要通过法定程序恢复应有状态的占有作为刑法保护的法益，实际上才更有利于保护财产所有权。 第四，根据笔者的观点，可能导致这样的现象：在民法上属于非法占有，而刑法却予以保护。然而，首先，在民法上，非法占有确实不受到保护，但这只是说明，当占有非法从所有权中分离出去以后，应当通过法律程序恢复应有状态，而不是说因为行为人非法占有他人财物，所以该占有本身不受法律保护。也就是说，所谓民法不保护非法占有，意味着应当根据民法将财物返还给所有权人；而刑法保护这种占有，意味着他人不得随意侵害该占有。其次，刑法并不只是民法的保障法，而是其他一切法律的保障法，严重违反其他法律的行为，也可能成为刑法的规制对象；况且，刑法是根据自身的目的与任务选择规制对象的，在某些情况下，并不违反其他法律的行为也可能被刑法规定为犯罪行为。 第五，占有说往往被人们认为扩大了处罚范围，最为典型的是，根据占有说，诈骗罪的被害人从诈骗犯那里骗回自己的被骗财物的行为，也成立诈骗罪。但笔者对占有作了两个限制：一是应当通过法定程序恢复应有状态的占有；二是如果对财物的占有不存在与本权者相对抗的合理理由时，相对于本权者恢复权利的行为而言，不属于财产犯的法益。因此，笔者的观点不会扩大处罚范围。 八、根据上述理由，本案张某的行为当然成立诈骗罪。因为即使卡车由张某所有（况且张某起先只是占有卡车），但由于违章，该卡车被城管分队合法扣押；扣押是一种事实上的支配，符合占有的特征。所以，该卡车已由城管分队合法占有。一方面，合法占有权属于本权，可以与任何人相对抗。所以，城管分队对卡车的合法占有，可以与任何人相对抗，当然也能够与张某相对抗。因此，城管分队对卡车的占有相对于张某来说，仍然是值得保护的财产法益。另一方面，张某通过伪造公章等方式取回卡车的行为，并不是合法地行使权利的行为。在此意义上说，城管分队对卡车的占有相对于张某来说，也是值得保护的财产法益。既然张某采取欺骗手段骗取了卡车，当然符合诈骗罪的构成要件。 九、庞文虽然认为，随着财产关系的复杂化，应当采取占有说，但庞文实际上采取了本权说。因为庞文认为，“诈骗罪侵犯的客体应包括非所有权人的合法占有权利”。可是，如前所述，非所有权人的合法占有权利已经属于本权。在此意义上说，庞文是存在矛盾的。但是，如前所述，即使根据本权说，本案张某的行为也成立诈骗罪。庞文实际上也是根据本权说得出了张某行为构成诈骗罪的结论。在此意义上说，庞文的理由与结论又是一致的。 有的读者认为，庞文在此问题上存在逻辑错误：一方面，庞文是为了得出张某的行为构成诈骗罪的结论而提出合法占有权也是诈骗罪的客体；另一方面，庞文没有论证为什么诈骗罪的客体包括占有权。笔者认为，这种质疑并不成立。首先，为了得出张某的行为构成诈骗罪的结论而否定所有权说、提出占有说，不存在任何逻辑错误。因为在人文社会科学的研究中，在法官的判决中，人们完全可能先根据正义感、价值观得出自认为妥当的结论，然后寻找理由或者（并）推翻以往的学说。因为解释者、检察官与法官“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变为原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃。”{3}不是以正义理念为指导、不揭示制定法中的正义理念的法解释学，只能称为“文字法学”。那种大脑一片空白，心中没有正义，根据《新华词典》、《现代汉语词典》理解法条的做法，并不可取。其次，虽然庞文对诈骗罪的客体包括非所有权人的合法占有权利的论证并不是特别充分，可是也不能认为庞文没有进行论证。而且，庞文的质疑者还需自问：在中国，所有权说得到过详细、深入的论证吗？实际上，所有权说一直是只有结论、没有论证并人云亦云的说法。 十、退一步说，即使采取所有权说，本案张某的行为也成立诈骗罪。庞文引用了日本刑法第二百四十二条，即“虽然是自己的财物，但由于他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪（指日本刑法第三十六章的盗窃与强盗罪）而言，视为他人财物”。由于该规定适用于诈骗罪（参见日本刑法第二百五十一条），所以，如果本案发生在日本，张某的行为无疑成立诈骗罪。庞文的质疑者当然会说，这是日本刑法的规定，不适用中国。可是，质疑者应当读一读中国刑法第九十一条。该条第一款规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。”第二款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”从第一款的规定可知，公共财产实际上是指公共所有的财产即国有、集体所有与其他公共所有的财产；从第二款的规定可知，在国家机关等单位管理、使用或者运输中的私人财产，被刑法拟制为公共财产。显然，即使卡车属于张某的私人财产，可是，由于该卡车处于城管分队这一国家机关合法管理的过程中，所以，已经属于公共财产。既然如此，张某骗取城管分队管理的卡车，就是骗取了公共财产（国有财产），张某的行为侵犯了诈骗罪的客体（国有财产所有权）。换言之，既然所有权说将刑法第二百六十六条的“诈骗公私财物”解释为“诈骗公私所有的财物”，那么，所有权说也必须将刑法第九十一条的“公共财产”解释为“公共所有的财产”。既然张某租借的卡车已经属于国家机关管理的财产，已经属于公共财产（具体为国有财产），当然应认定张某的行为侵犯了公共（国有）财产所有权。由此看来，庞文的质疑者们在分析刑法案件时，根本没有考虑刑法关于所有权的拟制规定（当然，庞文也是如此。庞文只是引用了日本刑法的规定，没有引用中国刑法第九十一条，从而使自己的结论缺乏最有力的法律根据），大脑中只有民法上的所有权观念。这与讨论民法案件时，根本不考虑民法的规定，大脑中只有刑法上的规定一样，不能被认为是合理的。 十一、有读者认为，由于张某将卡车骗回后，不再向城管分队索要卡车，所以城管分队没有财产损失，因而不成立诈骗罪。如果第三者将该卡车骗走，则构成诈骗罪，因为卡车被骗后张某必将向城管分队索取卡车，这就意味着城管分队损失了卡车，因而第三者的行为构成诈骗罪。笔者认为，这种观点并不成立。首先，典型的犯罪结果表现为对法益的侵害事实，既然张某的行为侵害了城管分队对卡车的合法占有，当然造成了犯罪结果。认为诈骗罪的结果仅限于财物的所有权丧失的观点，是与所有权说相对应的。如果认为诈骗罪的法益是对财产的占有，那么，诈骗罪的结果当然是被害人对财产占有的丧失。既然所有权说存在缺陷，那么，将诈骗罪的结果限定为所有权的丧失也便存在缺陷。其次，既然第三者骗走卡车的行为对城管分队造成了损害，就没有理由否认张某骗走卡车的行为对城管分队造成了损害。正如庞文的质疑者所言，如果第三者骗走了城管分队占有的卡车，无疑构成诈骗罪。但是，第三者的行为构成诈骗罪，并不以卡车的原所有人、原占有人索取卡车为前提。根据庞文的质疑者的观点，如果第三者将该卡车骗走后，张某与其他相关人并不索要该卡车[3]，城管分队就没有财产损失，第三者的行为便不成立诈骗罪。这是不能被任何人接受的结论。显然，只有肯定城管分队对合法占有的卡车的丧失本身就是诈骗罪的结果，才能肯定第三者的诈骗行为成立诈骗罪。既然城管分队对占有的卡车的丧失本身就是诈骗罪的结果，张某的诈骗行为也造成了该结果，当然也成立诈骗罪。 十二、有读者认为，本案张某的行为只是侵犯了国家行政管理秩序，因而不能认定为诈骗罪。显然，这一观点并不成立。首先，如前所述，使城管分队丧失了对卡车的占有与刑法拟制的所有，这本身就是诈骗罪的结果。认为张某的行为没有侵犯财产所有权并不符合事实，也违背刑法第九十一条的规定。其次，认为张某的行为仅侵犯了国家行政管理秩序，不符合事实；其背后的观念是：国家行政管理秩序这一法益优于公共财产这一法益，但这一观念明显不当。最后，即使认为张某的行为侵犯了国家行政管理秩序，但不能以此为由否认张某的行为侵犯了公共财产。一方面，侵犯国家行政管理秩序与侵犯公共财产，并非A与非A的关系，不能认为，某种行为只要侵犯了行政管理秩序，就不可能侵犯公共财产；另一方面，即使认为张某的行为侵犯了国家行政管理秩序，也应认为，张某的手段行为侵犯了国家行政管理秩序，而目的行为则侵犯了公共财产。 十三、有读者认为，诈骗罪中的非法占有目的，是指对所有权的完全占有。而本案张某不是意图非法占有他人或国家的车辆，从而增加自己的财产总量，而是想将行政机关暂扣的车辆通过诈骗手段骗回来，重新取得车辆占有权，从而全面恢复行使车辆的所有权能，所以，张某不具有诈骗罪所要求的非法占有目的，因而不成立诈骗罪。但我认为，这种观点并不妥当。 我国刑法理论的通说认为，诈骗、盗窃等罪以行为人具有非法占有目的为前提。迄今为止，笔者也赞成这种通说。问题在于如何理解非法占有目的。 其一，非法占有目的中的“占有”显然不能等同于民法中的占有，否则根本不能说明贷款诈骗罪的非法占有目的。刑法第一百九十三条明文规定贷款诈骗罪必须“以非法占有为目的”，但任何贷款行为都导致行为人占有了金融机构的贷款，如果只是占有金融机构的贷款，而不将其转移为不法所有，就不可能成立诈骗罪。所以，只有将非法占有目的理解为不法所有目的，才能说明刑法第一百九十三条。贷款诈骗罪是特殊的诈骗罪，这从一个角度也说明诈骗罪应以不法所有目的为要件。 其二，应当肯定的是，不法所有的目的既包括使行为人自己不法所有的目的，也包括使第三者（包括单位）不法所有的目的。例如，行为人为了使单位不法所有而诈骗、盗窃他人财物的，也成立诈骗罪、盗窃罪。因为以使第三者不法所有的意图实施的诈骗、盗窃等行为，同样侵犯了他人的财产。 其三，至于不法所有的具体内容，则在刑法理论上存在不同理解。{4}笔者认为，不法所有的意思，是指排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的用法进行利用、处分的意思。首先，诈骗、盗窃等罪的成立要求行为人主观上具有排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物的意思。这一要素的机能是，将不值得科处刑罚的骗用、盗用行为排除在犯罪之外。必须指出的是，对于“排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物”不能作机械的理解与适用，而应作出较为合理的解释。骗用、盗用行为虽然通常并不值得科处刑罚，但也不能绝对化。例如，甲以欺骗手段骗得乙的奥迪轿车，使用两年后归还给乙；而且有充分证据表明，甲只是想使用两年，绝无使自己成为奥迪车的真正所有权人之意。但是，笔者认为，应当认定甲的行为构成诈骗罪。因为甲的行为不仅侵犯了乙对自己财物的占有，而且实际上在两年内排除了权利人乙，将乙的车辆作为自己的所有物一样占有、使用。其次，行为人还具有遵从财物的用法进行利用、处分的意思。这一要素的机能是，将诈骗、盗窃等取得财物的犯罪与毁坏财物的犯罪相区别。需要说明的是，所谓遵从财物的用法进行利用、处分，并不要求完全遵从财物原来的用法，只是遵从财物可能具有的用法即可。例如，为了取暖，将他人衣柜盗走后用于烤火的，也应认为具有不法所有的目的。显然，这里的“处分”不包括单纯的毁坏。 其四，不法所有，既包括积极利益的增加（如非法使他人的财物转移为自己所有的财物），也包括消极利益的减少（如非法使他人免除或者减少自己的债务）。非法使自己被依法剥夺、扣押的财物转移为自己占有的财物的，也属于积极利益的增加。 根据上述观点，本案张某的行为具有不法所有的目的。因为城管分队对卡车的占有不仅是合法的，而且根据刑法第九十一条的规定，该卡车属于公共财产。张某骗回卡车，正是为了排除城管分队对卡车的支配，将公共财产作为自己的所有物，并具有遵从卡车的用法进行利用、处分的意思。所以，不能否认张某的不法所有目的。 十四、退一步而言，即使假定张某对卡车具有所有权，而城管分队只是占有了卡车，并不对卡车享有所有权（即不适用刑法第九十一条），也不能否认张某具有不法所有目的。因为在现代社会，所有权已经不再绝对化，总是受到公法的限制。例如，即使自己所有的刀具，也不能随身携带在民用飞机上。即使自己所有的房屋，也不能用于开设赌场。本案张某的卡车被城管分队依法扣押后，虽然张某在民法上依然对卡车享有所有权，但张某对卡车所有权的行使受到了限制。张某只有缴纳6000元罚款后索回卡车，才能合法地恢复对卡车的行使不受限制的所有。如果通过欺骗等非法手段索回卡车，则意味着不法地恢复了对卡车的行使不受限制的所有。所以，张某仍然具有不法所有的目的。概言之，不法所有，并不局限于从他人所有非法转移为自己所有，还应包括从自己受公法限制的所有非法转移为不受公法限制的所有。 十五、还有读者以张某只是为了逃避罚款为由，否认其具有非法占有目的。笔者并不否认，张某主观上是为了逃避6000元罚款。但是，为了逃避罚款只是张某实施伪造国家机关印章、骗取卡车的内心起因，它与非法占有目的并不相互排斥，而是可以同时存在于张某主观心理状态中。 十六、张某逃避罚款的行为是否构成诈骗罪，还不能一概而论。在笔者看来，骗取财产性利益的行为，也成立诈骗罪。但是，如前所述，诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方产生认识错误——基于认识错误处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。受骗者处分财产时，是否必须具有处分意思，是国外刑法理论上激烈争论的问题。部分学者主张处分意思不要说，部分学者主张处分意思必要说，后者又对处分意思的内容存在不同观点。{5}在行为人使用欺骗手段使他人免除自己的债务时，如果对方因为认识错误而免除了行为人的债务的，不管是采用处分意思必要说，还是采取处分意思不要说，都会认为行为人的行为构成诈骗既遂。但是，如果行为人使用欺骗手段单纯地逃避债务，债权人并没有因此免除行为人的债务，那么，根据处分意思必要说，行为人的行为不成立诈骗罪；根据处分意思不要说，行为人的行为依然成立诈骗既遂。联系本案来考虑，可以认为，就6000元罚款而言，张某的行为只是单纯地逃避罚款，而不是使城管分队免除其缴纳罚款的义务。所以，根据处分意思必要说，张某的行为对6000元罚款不成立诈骗罪；如果认为盗窃罪的对象包括财产性利益，则张某逃避罚款的行为，成立盗窃罪；如果认为盗窃罪的对象不包括财产性利益，则张某逃避罚款的行为，不成立任何犯罪。根据处分意思不要说，张某的行为对6000元罚款成立诈骗罪。换言之，根据处分意思不要说，张某的行为既对卡车成立诈骗罪（对象为狭义的财物），也对6000元罚款成立诈骗罪（对象为财产性利益）。但可以肯定的是，不管张某对6000元罚款是否成立诈骗罪或其他犯罪，都不影响张某骗回卡车的行为成立诈骗罪。 十七、庞文认为，本案张某以伪造国家机关公文、印章等手段骗取财物的行为，属于牵连犯，应从一重（诈骗罪）处罚。这显然是刑法理论的通说。诚然，如果承认牵连犯的概念，对张某的行为以诈骗罪论处是理所当然的结论。如果否认牵连犯的概念，或者主张对牵连犯实行并罚，则本案结论需要进一步研究。笔者倾向于认为，伪造公文、印章骗取财物的行为，没有超出诈骗罪的构成要件，故认定为诈骗罪即可。基于同样的理由，笔者主张，对本案张某的行为以诈骗罪论处，不实行数罪并罚。 十八、或许有人认为，如果认定张某的行为构成诈骗罪，则处罚过重，不符合罪刑相适应原则。即如果卡车价值数额巨大，对张某便应判处三年以上十年以下有期徒刑；如果数额特别巨大，可能被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，这显然过重。诚然，法定刑的轻重常常影响人们对构成要件的解释和对案件的定性，但是，如果某种行为明显符合某种犯罪的构成要件，则不能以法定刑过重为由，将该行为认定为其他轻罪或者宣告无罪。例如，司法实践中，对于“大义灭亲”的行为认定为故意杀人情节较轻，从而判处三年以上十年以下有期徒刑。但是，对于“大义伤亲”致人死亡的，却只能适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑。这的确显得过重，也与“大义灭亲”的量刑不协调。但检察官、法官不可能将“大义伤亲”致人死亡的行为认定为故意杀人情节较轻或者宣告无罪，只能通过其他合法途径使罪刑相适应。 笔者并不否认，将张某的行为认定为诈骗罪可能导致刑罚过重。但是，法官完全可以通过合法途径避免量刑过重的可能性。首先，卡车的价值为数额巨大，法官应选择“三年以上十年以下有期徒刑”，在此法定刑幅度内，法官完全可以从轻处罚，甚至判处缓刑。其次，即使假定卡车的价值为数额特别巨大，法官应选择“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑，但只要认为判处最低刑也过重，就应积极适用刑法第六十三条第二款，在法定刑以下判处刑罚。问题在于，人们总是怕麻烦而不适用刑法第六十三条第二款，于是出现了量刑过重或者随意选择轻罪甚至宣告无罪的现象。责任在谁呢？ [责任编辑：倪爱静] 【注释】 [1]有关上述学说的详细说明，参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第503页以下。 [2]当然，在刑法中，知识产权已不属于刑法第五章的“财产”。 [3]倘若罚款数额高于车辆价值时，张某大概不会通过缴纳罚款索回车辆。 【参考文献】 {1}张明楷.论三角诈骗[J].法学研究，2004，（2）. {2}王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2000.157. {3}[德]H·科殷.法哲学[M].林荣远（译）.北京：华夏出版社，2003.186. {4}[日]早稻田司法考试研究室.刑法各论[M].早稻田经营出版，1990.111. {5}[日]山口厚.刑法各论[M].有斐阁，2003.252. |
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