姚建龙 林需需 ： 性侵未成年人刑法适用若干疑难与争议问题辨析

性侵未成年人刑法适用若干疑难与争议问题辨析

【法宝引证码】CLI.A.1255070

期刊名称：《中国应用法学》

  期刊年份：2019 

摘要： 《性侵意见》的施行，并未废止奸淫幼女采取接触说的既遂标准。奸淫幼女型强奸罪“情节恶劣”加重情节的认定，应结合《性侵意见》综合分析，危害性与《刑法》第236条第二至四项相当的，可以认定为“情节恶劣”。同时，猥亵儿童罪“在公共场所当众”加重情节的认定，狭义的文义解释过分限缩了犯罪圈，实践中只要场所具有相对的开放性，且有其他多人在场，有被他人感知的可能性的，就可以认定为该加重情节。以非直接接触方式实施的非传统型猥亵儿童罪，只要行为人主观上以满足性刺激为目的，客观上实施了猥亵儿童的行为，严重侵害儿童人格尊严和身体健康的，就应当认定为猥亵儿童罪。

作者：姚建龙 林需需  

作者单位：上海政法学院 

分类：刑法分则 

中文关键词：奸淫幼女 猥亵儿童 加重情节 性侵意见 完善适用 

期号： 2 

  页码： 53

　　未成年人是祖国的未来，民族的希望，但近些年来侵害未成年人的案件时有发生。为依法严惩性侵害未成年人犯罪，保护未成年人合法权益，2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《性侵意见》)，为预防和惩治性侵未成年人犯罪发挥了积极的作用。然而近些年来，这一意见在司法实践中也暴露出一些问题。例如，由于这一意见对奸淫幼女既遂标准未予以重申，司法实践中存在理解的偏差；奸淫幼女型强奸罪加重情节第1款“情节恶劣”标准未明确，猥亵儿童罪加重情节“其他恶劣情节”也缺乏标准，造成司法实践中无法认定或处理意见不统一。再如，对于猥亵儿童罪中“在公共场所当众”加重情节的认定存在争议；利用网络等非直接接触方式猥亵儿童的，是否构成猥亵儿童罪意见也不统一。除此之外，《性侵意见》本身一些规定的合理性也值得商榷。2018年11月9日最高人民检察院发布第十一批指导性案例(检例第41—43号)，其中第41、42号案例有针对性地回应和明确了办理性侵未成年人案件中的若干争议问题，但在学理上仍有诸多需要探讨的问题。本文将针对上述争议问题做探讨性分析。

　　一、关于奸淫幼女的既遂标准

　　现行《刑法》236条以犯罪对象是否已满14周岁为界限，分别在第1款、第2款规定了普通强奸罪和奸淫幼女型强奸罪。尽管理论界对于奸淫幼女型强奸罪既遂标准的讨论由来已久，也基本形成了“接触说”的定论，但关于其争议却一直都存在。

　　(一)奸淫幼女既遂标准争议的变迁

　　1979年《刑法》139条第2款规定“奸淫不满14岁幼女的，以强奸论，从重处罚”，仅从“以强奸论”并不能确定该犯罪行为的罪名以及既遂标准。随后，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》)，《解答》第6条第1款[1]规定奸淫不满14周岁幼女的行为为奸淫幼女罪，并明确奸淫幼女采取“接触说”既遂标准。1997年《刑法》全面修订做了两点变化：其一，罪行条款转移至236条、第二，对加重情节做了修改，但延续了强奸罪基本犯、奸淫幼女罪的规范表述，罪名和既遂标准没有变化。2002年最高人民法院、最高人民检察院通过了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》(以下简称《补充规定》)，废除了奸淫幼女罪，将奸淫不满14周岁幼女的行为也认定为强奸罪。至此，奸淫幼女行为统一认定为强奸罪(为与普通强奸罪区分常称为奸淫幼女型强奸罪)，但既遂标准出现延续以往“接触说”还是依据普通强奸罪“插入说”标准的争议，《补充规定》发布后引起理论界与实务部门的激烈争论，最终大致达成“接触说”这一统一标准。

　　2013年《性侵意见》原本可以对既遂标准加以明确，但却未置可否。司法实践中再次出现了质疑“接触说”的观点：一种观点认为，《解答》被《性侵意见》取代后，奸淫幼女型强奸罪缺乏“接触说”的规范依据，是否适用“接触说”值得商榷；还有观点认为，《解答》被废除，明确否定了“接触说”既遂标准，表明了向普通强奸罪“插入说”倾斜的刑事法立法倾向。据此，有的地方人民法院出现了采用“插入说”的判例。

　　(二)“接触说”与“插入说”的争议要点

　　《解答》废除之后，奸淫幼女型强奸罪既遂标准缺乏明确规定，梳理理论界观点主要有两种：第一，主张“插入说”既遂标准；第二，主张“接触说”既遂标准。

　　支持第一种观点的理由主要有五点，分别是：其一，罪名一致，应当采取统一的既遂标准；不论是奸淫幼女还是强奸妇女都构成强奸罪，一个罪名不宜采取两种既遂标准，应当统一采取强奸罪一贯的“插入说”既遂标准。其二，奸淫幼女还是强奸妇女侵害的法益主要是女性性的自主权，只有行为人生殖器的插入才现实地侵害到女性性的自主权；虽然奸淫幼女行为侵害的法益包括幼女的性自主权和身心健康，但主要侵害的法益是性自主权，生殖器的插入才标志女性性自主权被侵害。其三，强奸行为是一种违背女性意志的性交行为，生殖器的插入才标志着发生性交，单纯的接触而没有插入只能认定为未遂或中止。[2]其四，强奸罪行为人追求的是生殖器官的插入，虽然幼女的生殖器一般发育不成熟，行为人难以插入，但这种不能插入的状态应该认定为对象不能犯的未遂，[3]而不能认定为既遂。其五，《刑法》规定对奸淫幼女按照强奸罪加重处罚，照顾到了幼女的特点，实现了特殊保护的效果，不应在既遂标准上再作区别对待。

　　主张接触说的学者主要有以下几点理由：其一，司法实践中为了保护幼女的身心健康，1984年《解答》确立了奸淫幼女的接触说标准，虽然该司法解释已经失效，但对于幼女的保护在今天并未降低。其二，以插入说作为奸淫幼女的既遂标准，未考虑幼女生殖器官难以插入的实际，会导致只能按照未遂处理的情况，不利于对幼女身心健康的保护。其三，女性性的自主权不仅仅是一种女性的贞操观，而且是女性的一种精神或者人格利益，未经同意接触女性生殖器官的行为，虽然没有损害女性的贞操但侵犯了女性的精神或者人格利益，应当认定为强奸罪既遂；而是否实际“进入”应当作为一种法定刑升格的加重结果情节。[4]

　　由上可以看出，主张“插入说”既遂标准的观点主要是以罪名这一形式标准为依据，而主张“接触说”则主要考虑了幼女与妇女身心发育的不同，更具有儿童视角。

　　(三)奸淫幼女型强奸罪仍应坚持“接触说”的既遂标准

　　我们主张奸淫幼女型强奸罪仍应坚持“接触说”的既遂标准，主要理由有三：

　　一是奸淫幼女型强奸罪与普通强奸罪犯罪客体不同，既遂标准不同具有合理性。普通强奸罪侵犯的客体是妇女性的自主权，奸淫幼女型强奸罪侵犯的客体是幼女的身心健康，具体而言，侵犯了幼女的身体和精神正常发育与健康成长的权利。[5]“而行为人即使没有插入行为，仅仅是性器官的接触就足以使幼女遭受严重而持久的心理伤害，扭曲其正常的性心理、性人格、性伦理观，影响未来的异性关系和婚姻生活”，[6]对幼女的身体和精神造成严重侵害，符合奸淫幼女型强奸罪的既遂要求。

　　二是采取接触说既遂标准符合保护幼女和严惩性侵犯罪分子刑事政策的要求。刑事政策对于儿童的保护体现在对儿童权益的特殊、优先保护和对性侵儿童犯罪行为的从严惩治。从严惩治表现在两个方面：其一，对性侵害儿童权益的犯罪行为设立专门罪名，例如拐卖儿童罪、拐骗儿童罪、组织儿童乞讨罪等；其二，对性侵害儿童权益的犯罪行为规定了更为严格的量刑标准，例如奸淫幼女依照强奸罪加重处罚，猥亵儿童罪依照猥亵罪法定刑从重处罚。[7]采取“接触说”既遂标准有助于既遂提前实现，是严格量刑的体现，同时将实际插入作为重要量刑情节加以考虑，也符合从严量刑的政策要求。

　　三是《解答》之所以废止，是因为《刑法》对强奸罪的加重情节进行了规定，《解答》中的规定已经不合时宜或者有冲突，为统一标准，废除《解答》相对简洁和可行。而并非认为《解答》中规定的“接触说”既遂标准不合时宜。其次，2002年《补充规定》之所以将奸淫幼女罪改为强奸罪主要是考虑到实践中限制行为能力人奸淫幼女的行为构成奸淫幼女罪无法认定为犯罪以及既强奸妇女又奸淫幼女的罪数认定存在较大争议，统一认定为强奸罪可以解决以上问题。再次，特定行为是否构成犯罪主要判断依据是刑法规范，符合“奸淫不满14周岁幼女的”即构成某罪，在罪刑规范保持不变的情形下，不管是强奸罪还是奸淫幼女罪，犯罪的构成要件取决于罪刑规范而不是罪名。最后，采取“接触说”符合特殊、优先保护未成年人权益的立法宗旨。实践中，由于幼女性器官发育不成熟，行为人很难插入，特殊情形下行为人强制插入会严重损害幼女的性器官，此种情况下坚持“插入说”很难认定为既遂，不利于保障幼女的身心健康。实际上，只要行为人的性器官与幼女接触，即侵害了幼女的性自主权和身心健康，符合奸淫幼女型强奸罪所要求的构成要件。

　　综上，奸淫幼女型强奸罪应当贯彻“接触说”既遂标准。值得关注的是，由最高人民法院刑事审判第一庭编著的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部“性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用”》中认为：“奸淫幼女的，双方性器官接触即为既遂，但未侵入幼女性器官的，可以减少基准刑的20%以下”，[8]可见尽管《性侵意见》未明确重申“接触说”，但这一权威性著作实际仍然表明奸淫幼女应采取“接触说”既遂标准是题中应有之义而无需重申。

　　二、关于奸淫幼女“情节恶劣”的认定

　　《刑法》236条第3款规定了强奸妇女、奸淫幼女的五种加重情节，其中第二项至第五项规定相对明确，但第一项规定的“情节恶劣”缺乏明确标准，司法实践中或者各地法院掌握标准不统一，或者基本不适用该项规定。如何认定奸淫幼女情节恶劣，是一个亟待释明的问题。

　　对此，理论界存在多种观点。有的主张，在公共场所劫持并强奸妇女、聚众强奸妇女、奸淫幼女但不构成轮奸的等属于“情节恶劣”。[9]有的认为，“情节恶劣”是指强奸妇女手段残忍的；因强奸妇女引起被害人自杀、精神失常的；多次利用淫秽物品、跳黑灯舞等手段引诱女青年，进行强奸，在社会上造成很坏影响，危害极大的等。[10]还有的主张，“情节恶劣”一般是指强奸的手段残酷，在社会上造成恶劣影响。[11]应当肯定的是，以上观点从场所、手段、后果等不同角度为认定“情节恶劣”提供了标准，但离司法实践要求的确定性还存在差距。

　　最高人民检察院印发的第十一批指导案例中的齐某强奸、猥亵儿童案(检例第42号)打破奸淫幼女未达到三人不能认定为情节恶劣的形式标准，主张“本案中，被告人具备教师的特殊身份，奸淫二名幼女，且分别奸淫多次，其危害性并不低于奸淫幼女三人的行为，据此可以认定符合‘情节恶劣’的规定”。这一指导性案例的要旨进一步提炼指出：“奸淫幼女具有《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定的从严处罚情节，社会危害性与《刑法》236条第3款第二至四项规定的情形相当的，可以认定为该款第一项规定的‘情节恶劣’”。第42号指导性案例为如何认定奸淫幼女情节恶劣明确了方向：

　　首先，认定奸淫幼女情节恶劣，应当坚持“相当性标准”，即社会危害性与《刑法》236条第3款第二至四项规定的情形相当。相当性标准的提出和确立，实际坚持的是实质解释的立场，有助于克服办理性侵未成年人案件的形式主义倾向，更有利于保护未成年人的合法权益。例如，指导性案例齐某强奸、猥亵儿童案的重大进步是，克服了奸淫幼女如果没有当众强奸、轮奸及致使被害人重伤死亡结果，也未达到奸淫幼女三人及以上，则基本不可能认定为情节恶劣的严重弊端，从社会危害性“相当”的角度主张：“本案中，被告人具备教师的特殊身份，奸淫二名幼女，且分别奸淫多次，其危害性并不低于奸淫幼女三人的行为，据此可以认定符合‘情节恶劣’”。

　　其次，对于如何进行“相当性的判断”可以以《性侵意见》规定的从严处罚情节为依据。有观点认为，即便有多个从严处罚情节，也不能累加升格为加重处罚情节。

　　基于社会危害性相当性标准，这一观点是值得商榷的。我们认为，尽管从严情节与加重情节存在差异，单独某一项内容可能达不到“情节恶劣”的程度，但若同时具有几项情形，符合社会危害性相当，则可以认定为“情节恶劣”。[12]2013年《性侵意见》第25条从犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多方面对强奸未成年人从严处罚情节进行了规定，为认定奸淫幼女“情节恶劣”提供了判断的依据。

　　笔者通过北大法宝检索认定为“奸淫幼女情节恶劣”的判例，截至2018年11月29日共检索到17个；[13]通过对判例中法官认定“情节恶劣”的影响因素进行分析可以发现如下规律：(1)影响“情节恶劣”认定的因素包括：犯罪人与被害幼女的关系、是否使用暴力手段、奸淫次数、犯罪行为持续时间、犯罪后果，基本是以《性侵意见》中规定情形为依据。(2)具有特殊职责人员尤其是共同家庭生活人员实施奸淫幼女犯罪，一般犯罪行为持续时间长、奸淫幼女次数较多，并常常使用暴力、胁迫等强制手段。(3)在未成年人住所、学生集体宿舍实施奸淫幼女犯罪的，时间长、次数较多或造成被害幼女怀孕等严重后果的，基本都认定为情节恶劣。

　　结合实证研究结果，可以大致推断出《性侵意见》中七种情形对“情节恶劣”情节认定的不同比重：(1)第一梯队，比重最重，主要有三种情形：一是场所——进入幼女住所、学生集体宿舍实施奸淫；二是时间、次数——多次奸淫幼女；三是犯罪结果——奸淫造成幼女轻伤、怀孕、感染性病。(2)第二梯队，比重适中，主要包括两种情形：一是犯罪主体——负有特殊职责人员、与幼女共同生活关系人员等；二是特别弱势犯罪对象——不满12周岁幼女、农村留守幼女、严重残疾或精神智力发育迟滞幼女。(3)第三梯队，比重相对较低，主要包括两种情形：一是强制手段——暴力、胁迫、麻醉等强制手段；二是性侵前科——奸淫、猥亵儿童前科。

　　对各个梯队情形影响程度分析发现，第一梯队任意两种情形即可满足“情节恶劣”；第二梯队两种情形不能达到“情节恶劣”，但第一梯队任一情形与第二梯队两种情形相结合可以达到“情节恶劣”程度；第一梯队任一情形与第二梯队任一情形加上第三梯队任一情形可以达到“情节恶劣”。但第一梯队任一情形与第三梯队两种情形能否达到“情节恶劣”需要视情况综合分析认定。对各个梯队重要性尝试进行赋分，第一梯队0.6分，第二梯队0.4分，第三梯队0.2分，特定案件各情形影响因素相加超过1分的，即可以认定为“情节恶劣”。正好等于1分的，需要结合实际情况综合分析。

　　值得注意的是，以上重要性分级及赋分虽然基于初步的实证研究，但其仍具备相应的逻辑基础。《刑法》236条第3款规定了奸淫幼女五种加重情节，将“情节恶劣”作为其中一种加重情节与其它四种并列，说明奸淫幼女严重程度，达到与第二项至第五项社会危害性相当的即可认定为加重情节中的“奸淫幼女情节恶劣”。从第二项至第五项规定的内容来看，《刑法》实际上将奸淫幼女的人数、在公共场所当众、奸淫的次数、奸淫造成的后果等因素作为加重情节的重要衡量因素。恰恰《性侵意见》中也正是从这几方面出发，结合了实践中多发的另外几种情形。需明确的是，司法实践具有多样性和复杂性，最终能否认定为情节恶劣，在参考以上标准的同时，仍应当进行综合考虑。

　　三、关于“在公共场所当众”猥亵儿童的理解

　　《刑法》237条第2款将“在公共场所当众”作为猥亵儿童罪的加重情节，对“公共场所”“当众”的认定关涉到司法实践的准确适用。从狭义文义解释角度出发，类似校园、教室等具有相对开放性的场所都不能认定为公共场所，过分限缩了犯罪圈，不利于儿童权益的保护。为明确“在公共场所当众”加重情节，《性侵意见》第23条专门进行了规定，很大程度上缓解了司法困境。经过近五年的适用，实践中出现了在学生宿舍、教室、卫生间等场所实施猥亵儿童的犯罪案件，再度引起对“公共场所”“当众”的争议。为回应争议，2018年最高人民检察院在公布的第十一批指导案例中进一步明确：“只要场所具有相对公开性，且有其他多人在场，有被他人感知可能性的，就可以认定为在‘公共场所当众’加重情节。”从指导实践的角度出发，有必要在理论层面上对指导案例精神做进一步的解读。

　　(一)“公共场所”的多样化理解

　　学术研究的理论性、司法实践的确定性都要求公共场所认定要有据可循。公共场所认定的规范来源主要包括《辞海》[14]《公共场所管理条例》[15]《刑法》[16]《性侵意见》[17]。通过对这些规范进行解读，形成了多样化的认定标准；其中公共场所一般是指在车站、码头、街道及其他不特定人员可以随意进出、使用的场所，[18]该定义被认为是最狭义理解。除此之外，主要还有四种不同解释：(1)公共场所的本质特征是不特定多数人使用的开放性空间，具体包括空间的开放性和共享性、人员的不特定性和高流动性、活动的开放性和透明性。[19](2)公共场所的实质属性是“公共”，体现在人员的不特定性和非排他性，不特定性与固定性相对立，肯定相对特定性属于不特定性，非排他性与私密性对立，强调不特定人可以出入。[20](3)“公共场所”是与“私人场所”相对而言的，只要是用于社会公众使用的，具有涉众性、社会性特征的场所都是“公共场所”。[21](4)公共场所应当具有涉众性的对象特征和供多数人使用的功能特征，其中涉众性的对象特征包括特定人员和不特定人员。[22]

　　(二)“公众”的多样化理解

　　除了公共场所，对当众的理解也呈现出多样化趋势：(1)“当众”包括行为人主观方面的不惧怕被发现和客观方面当着他人面实施猥亵。[23](2)“当众”并不要求在场人员实际看到，但要可能发现、可以发现。[24](3)从主观立场出发，“当众”是指犯罪行为实施之时必须有其他不特定多人在场，并从行为人角度判断具有为公众发现的现实可能性，具体而言，具有目标的随机性、行为的公然性、潜在的威胁性。[25](4)“当众”的两个标准，感知的可能性和即时性；[26]感知的可能性以不特定多数人存在为标准进行推定，即时性意在排除行为人实施性侵行为时场所实际上无他人。[27]除此之外，还有四种不同理解。[28]

　　(三)排除“私密场所”的反向认定思路之建议

　　以上学者对“公共场所”“当众”的理解都具有一定的合理性，但笔者认为要准确界定该加重情节要从“合目的性”和《性侵意见》规定出发。量刑升格处罚设定基本基于以下三个方面：一是对特定罪行基本法益的侵害程度超越一定限度；二是对超出人性合理范围的主观恶性评价；三是对社会基本公共秩序等其他法益的较大侵害。[29]就合目的性而言，刑法对该情节加重处罚主要是因为性活动具有高度的私密性，而当众对被害人实施性侵，既侵犯了普通公民最基本的性羞耻心和道德情感，更重要的是，此种情形对被害人身心造成的伤害更严重，社会影响更恶劣，需要对此配置与其严重程度相适应的更重的法定刑。[30]一般而言，猥亵儿童罪基本犯侵害了儿童的身心健康，此处的身心健康损害主要是猥亵行为本身对儿童造成身体以及心理上的伤害。但在公共场所当众猥亵儿童同时侵害了儿童性的隐私权，违背了性活动私密性的基本伦理道德，表征了行为人更大的主观恶性，损害了大众的性伦理观并且对被害儿童造成难以愈合的伤害。

　　从合目的性出发，在公共场所当众加重情节中，“公共场所”是形式概念，核心在于“多人”在场，实质是为了突出“多人”，违背了性活动私密性这一性禁忌。因此，该加重情节更合适的理解是，只要有多人在场即符合加重刑罚的条件。但目前受罪刑法定原则限制，对公共场所的解释不能脱离基本的文义范畴，从尽可能扩大保护范围的角度出发，将与公共场所相对立的私密场所排除具有合理性又不至于超出刑法解释的基本范畴。因而对公共场所的界定就转化为对私密场所的明确，私密场所具有明显的人员的固定性和排他性特点，体现为固定的人员组成和阻止他人进入场所的性质。基于该理解，教室明显不是私密场所，因为教室中人员组成具有相对特定性而非固定性，没有明确的阻止他人进入的性质，应当界定为公共场所。学校宿舍在夜晚熄灯以后，人员组成基本固定，但并不具有明显的阻止他人进入的性质，实质上老师等管理人员基于管理需要可以随时进出，不属于私密场所。从《性侵意见》的观点出发也印证了该理解的正确性，《性侵意见》中以列举方式明确的校园、游泳馆、儿童游乐场等场所都不是典型意义上的私密场所，属于公共场所的范畴。

　　至于“当众”的理解，《性侵意见》给出了相对明确的规定：“只要其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所当众。”对于该规定应当从两个方面进行理解，第一方面是“其他多人在场”的界定，要求他人实际在场还是有在场的可能性；第二方面是在场人员实际看到还是有看到的可能性。对前者而言，基于加重刑罚的严厉性，如果无法证明有他人实际存在，从刑法的人权保障机能、疑点归属于被告人的基本原则出发，不宜加重被告人的刑罚。因此应当界定为有其他人“实际在场”，并且在场与否应当坚持客观性，避免主观带来的不确定性。就第二方面而言，《性侵意见》规定相对明确，“不要求他人实际看到”即只要有其他多人在场，都推定为他人能够看到。其中需要注意的是，在场的认定不能局限于视力所及范围，其他多人能够感知到性侵行为发生的，也应认定为“在场”。例如夜晚寝室熄灯以后，行为人实施性侵行为，虽然其他同寝同学不能看到，但能够感知到性侵行为正在发生的，也应当认定为“有其他多人在场”，推定他人能够看到，符合该加重情节。

　　综上所述，“在公共场所当众”加重情节的认定，应当从加重刑罚的目的和相配套的刑法解释规范出发，注意刑法规范与其他规范的差异性。“公共场所”“当众”词义相对开放，放在不同的场合中可能有不同的理解，应注意语境的不同选择适当的定义范围。就猥亵儿童罪加重情节而言，应明确“侵犯性活动的隐私性”这一加重因素，从“公共场所”这一形式概念推出“其他多人”的实质属性。根据以上分析，“公共场所当众”应界定为：在客观上具有其他多人在场的非私密性场所，行为人对儿童实施猥亵行为。

　　四、其他几个争议问题

　　(一)关于以非直接接触方式猥亵儿童行为的定性

　　实践中，只要行为人主观上以满足性刺激为目的，客观上实施了猥亵儿童的行为，侵害了特定儿童人格尊严和身心健康的，应当认定构成猥亵儿童罪。[31]《刑法》关于猥亵儿童罪的行为方式并没有列举，需要结合司法实践具体情况分析。[32]猥亵儿童罪包括强制手段与非强制手段已经得到理论界与实务部门的肯定。根据行为人实施猥亵行为时与被害儿童的物理空间距离，猥亵行为可以分为直接接触型、非直接接触但近身型、非直接接触非近身型。

　　传统意义上的猥亵行为，例如抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸、要求行为人抚摸其生殖器等行为。这类猥亵行为的特点是行为人与被害儿童有直接身体上接触，认定为猥亵儿童罪没有异议。与此同时，实践中出现大量行为人与被害人没有身体上直接接触，但近身实施的猥亵行为，例如让儿童与自己一起观看淫秽图片、视频、影片、在电梯里向儿童显露生殖器、要求儿童进行色情表演等。对于这种类型的行为，有观点认为上述均属于猥亵行为构成猥亵儿童罪，[33]但也有观点认为对具有一定意识的儿童的露阴行为是否成立猥亵儿童罪还需要具体分析。[34]第三类猥亵方式的特点是行为人与被害儿童没有身体上的接触并且非近身，典型的如通过QQ、微信等网络社交软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童展示、拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频等。该类方式是近些年新出现的猥亵手段，最高人民检察院以指导性案例的方式，确定该类行为也属于猥亵儿童的行为方式，是惩治性侵未成年人理论与司法的重大进步。

　　有观点认为，通过网络实施的猥亵儿童行为并没有身体接触，也非近身，其与通常意义上的猥亵儿童行为不同，且社会危害性较小，不应认定为猥亵儿童罪。这种观点是值得商榷的：首先，特定犯罪是类型化的犯罪方式，而犯罪行为方式会随着社会的发展变化而出现新的形式，通过网络方式猥亵儿童行为是网络时代人们行为方式发展的必然结果，其与传统方式实施的猥亵行为实际并无本质区别。刑法之所以将某种方式认定为猥亵儿童罪的行为手段主要是因为该行为侵犯了该罪所保护的法益——儿童的人格尊严和身心健康权益。在网络环境下以诱骗、胁迫等手段要求儿童做出或者拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，同样严重侵害了儿童的人格尊严和心理健康，同样具有性刺激的猥亵目的，完全符合猥亵儿童罪的构成要件要求。其次，从社会危害性比较的角度看，这种通过网络方式实施的猥亵儿童行为，行为人还极易将不雅音像视频等电子资料保存，使被害人的法益处于不确定的危险状态，由此导致的二次传播危害范围及严重程度远远超过传统猥亵手段，因此通过网络手段实施的猥亵儿童行为更应认定为猥亵儿童罪。

　　(二)关于14周岁性承诺年龄红线

　　2013年《性侵意见》第19条规定性侵未满12周岁幼女不用证明即认定为明知，而对于已满12周岁不满14周岁的幼女实际要求要证明是否明知为幼女，正式、变相将14周岁的性承诺年龄降到了12周岁。《性侵意见》降低性承诺年龄，不仅仅是司法解释僭越立法权限的问题；实际上附和了最近几年出现的对于性侵幼女加害人的病人化倾向和莫名其妙的同情心理，加大了防治儿童性侵的风险。立足于保障未成年人和严惩性侵未成年人的价值追求，必须坚持14周岁这一年龄红线，甚至应当再提高。不能以任何理由——即便是打着为了孩子的名义或者所谓“先进”刑法理论的名义，将其实际降低。要把注意的义务转交给成年人，而不应当转到未成年人这边。红线的存在意味着时刻警醒成年人在做出性行为的时候，要尽到最大的注意义务，一旦触犯这条红线，无论是什么样的原因，都应当承担法律责任。只有坚定、不可动摇的红线，才可能最大限度地强化成年人的注意义务，最大可能的防治性侵儿童。对于以长得成熟，主动、自愿，主客观相统一这类莫名其妙的理由来变相归责未成年人的主张，都应当警惕和否定。

　　(三)关于“特殊职责人员”的界定

　　特殊职责人员的界定应当以实际从事对未成年人的监护、教育、训练、救助、看护、医疗工作为标准。《性侵意见》第9条规定，负有特殊职责的人员，是指对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊人员。第25条规定特殊职责人员性侵未成年人的从严惩治。之所以作出这样的规定，主要由于从事此类职业的人员，基于职业道德和职业规范的要求，对于未成年人具有较之社会普通人更高的注意义务和保护义务。而且因为职业关系，有更多的机会接触不特定多数的未成年人，若其实施性侵害犯罪，造成后果更为严重，社会影响更为恶劣，因此应当依法予以严惩。基于此，对于负有特殊职责人员范围的界定，不能仅依据职业资格、劳动关系等是否合法、规范进行判断，应当以是否实际从事对未成年人的监护、教育、训练、救助、看护、医疗服务为标准。

　　更为理想的做法是将特殊职责人员扩大解释为特殊关系人。司法解释将特殊职责人界定为父母、医生、教师等负有监护、看护、教育职责的人员，对这类负有特殊职责的人员性侵儿童要从严惩治。考虑到未成年人性侵案件绝大多数都是熟人关系，为了进一步严密防治性侵儿童的法网，有必要将特殊职责人员进一步扩大解释为特殊关系人，比如说邻居等与未成年人熟悉的人员就应当解释为特殊关系人，对于这类特殊关系人员也要从严从重处罚。因为在儿童眼中，熟悉的人都是叔叔阿姨，都以为会保护他们。要从儿童视角去解释什么叫特殊关系，而不能单纯从法定义务、职责角度去界定，这是严密防治性侵未成年人法网的需要。

　　(责任编辑：代秋影)

【注释】

*姚建龙，上海政法学院教授、博士生导师；林需需，上海政法学院硕士研究生。

　　[1]最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1984年4月26日发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第6条第1款规定：奸淫幼女罪，是指与不满14周岁的幼女发生性的行为，其特征是：1.被害幼女的年龄必须是不满14周岁；2.一般地说，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性的行为，就构成犯罪；3.只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。

　　[2]刘明祥：《奸淫幼女若干问题探析》，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。

　　[3]李立众：《强奸罪既遂未遂标准应统一》，载《人民检察》2002年第12期。

　　[4]王燕玲：《女性主义法学视域下的强奸罪之思辨》，载《政法论坛》2015年第6期。

　　[5]姚建龙主编：《刑法学分论》，北京大学出版社2016年版，第199页。

　　[6]周折：《奸淫幼女犯罪客体及其既遂标准问题辨析》，载《法学》2008年第1期。

　　[7]黄尔梅主编：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，人民法院出版社2014年版，第181页。

　　[8]前引[7]，黄尔梅主编书，第226页。

　　[9]张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社2016年版，第876页。

　　[10]刘宪权主编：《刑法学(下)》，上海人民出版社2016年第四版，第568页。

　　[11]前引[5]，姚建龙主编书，第203页。

　　[12]前引[7]，黄尔梅主编书，第123页。

　　[13]认定为奸淫幼女情节恶劣17个判例案号：〔2017〕苏1302刑初792号；〔2017〕浙0381刑初1640号；〔2018〕浙03刑终19号；〔2018〕内0302刑初35号；〔2018〕皖0826刑初185号；〔2018〕皖08刑终248号；〔2017〕浙0212刑初908号；〔2017〕粤5122刑初208号；检例第42号；〔2017〕鲁1491刑初137号；〔2017〕沪0114刑初1789号；〔2018〕黔0103刑初1号；〔2018〕浙02刑终155号；〔2018〕黑0822刑初119号；〔2018〕川2021刑初195号；〔2017〕鄂01刑再2号；〔2017〕浙01刑初144号。

　　[14]《辞海》：公共场所是指公众可以去的地方或对公众开放的地方。前引[7]，黄尔梅主编书，第61页。

　　[15]《公共场所管理条例》规定：公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公共场所及其设施的总称。参见王永兴：《在公共场所当众实施性侵犯罪的认定》，载《人民司法》2017年第26期。

　　[16]《刑法》第291条规定：聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他场所秩序，情节严重的，构成聚众扰乱公共秩序罪。

　　[17]《性侵意见》第23条规定：在学校、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照《刑法》第236条第3款、第237条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。

　　[18]前引[7]，黄尔梅主编书，第219页。

　　[19]王丽枫：《性犯罪行为地系公共场所的认定标准》，载《人民司法》2015年第16期。

　　[20]郭芮、李龙跃：《“在公共场所当众实施”情节的认定》，载《中国检察官》2015年第22期。

　　[21]缪树权：《猥亵儿童罪中“公共场所当众”的理解和认定》，载《中国检察官》2015年第22期。

　　[22]王永兴：《在公共场所当众实施性侵犯罪的认定》，载《人民司法》2017年第26期。

　　[23]具体而言“当众”即当着众人的面，包括行为人的主观方面的“当众”，猥亵应当包含有行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思；客观行为的“当众”猥亵，就是当着众人的面实施猥亵；都属于对“公众”的狭义文义解释。参见前引[7]，黄尔梅主编书，第62页。

　　[24]前引[7]，黄尔梅主编书，第62页。

　　[25]前引[19]，王丽枫文。

　　[26]前引[20]，郭芮、李龙跃文。

　　[27]前引[20]，郭芮、李龙跃文。

　　[28]1.“当众”强调公然性和非隐蔽性，具体指性侵行为处于其他在场人员随时可能发现，可以发现的状况；参见前引[21]，缪树权文。2.“公众”指公然猥亵，不惧怕被公众发现，甚至当着众人的面实施猥亵；参见阮齐林：《猥亵儿童罪基本问题再研究》，载《人民检察》2015年第22期。3.认定“当众”不要求其他在场多人实际看到，只要其他多人在行为人实施性侵行为时视力所及范围内，处于其他多人随时可能发现、可以发现的状况；参见周峰等：《〈关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2014年第1期。4.其他多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及范围内，性侵行为处于被其他多人随时可能发现、可以发现的状况。参见赵俊甫：《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论<刑法修正案(九)>对猥亵犯罪的修改》，载《法律适用》2016年第7期。

　　[29]前引[19]，王丽枫文。

　　[30]前引[7]，黄尔梅主编书，第62页。

　　[31]最高人民检察院：《最高人民检察院第十一批指导性案例》，载《检察日报》2018年11月19日第004版。

　　[32]前引[31]，最高人民检察院发布之指导性案例。

　　[33]前引[5]，姚建龙主编书，第207页。

　　[34]前引[9]，张明楷书，第881页。