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盗窃毒品行为的罪与罚 【法宝引证码】CLI.A.1255888 期刊名称：《人民检察》 期刊年份：2018 作者：卢义颖 孙本雄 作者单位：昆明理工大学法学院云南省人民检察院 北京理工大学法学院 分类：刑法分则 期号： 15 页码： 77 最高人民法院2008年12月1日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定，盗窃毒品的，以盗窃罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑；盗窃毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪和所犯的具体犯罪分别定罪，依法数罪并罚。最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定，盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。对于这样的规定，颇多质疑。有人认为，盗窃毒品的行为不应当构成盗窃罪；有人主张，对于盗窃毒品后又涉嫌触犯其他毒品犯罪罪名的行为，应根据具体情况，分别处理：对于盗窃毒品后又贩卖或非法持有毒品的，可能因行为人主观上的差异而存在差别；有的学者指出，《纪要》中盗窃毒品的情节轻重不仅影响定罪，也影响量刑，而《解释》中只影响量刑。这些对司法解释的质疑主要关涉如下问题：(1)毒品能否成为盗窃罪的犯罪对象？(2)盗窃毒品后又实施其他犯罪行为的，如何定罪？(3)盗窃毒品犯罪中的情节应如何把握？ 一、毒品可以成为盗窃罪的犯罪对象。以《纪要》和《解释》为代表的观点认为，毒品或者具备财产属性，或者因为占有毒品所形成的占有秩序应当得到国家的保护，而主张毒品能够成为盗窃罪的犯罪对象；否定盗窃毒品行为构成盗窃罪的观点则认为，国家否定毒品的个人所有权和占有权，毒品不具备财产属性，且占有毒品所形成的占有秩序也不应得到国家的保护，故毒品不能成为盗窃罪的犯罪对象。实际上，对毒品能否成为盗窃罪的犯罪对象这一问题的把握，应当从毒品能够成为财产犯罪的犯罪对象和毒品能够成为盗窃罪的犯罪对象两个层面予以理解。从毒品能够成为财产犯罪对象的角度来看，毒品虽是国家禁止自由流通之物品，但这并不妨碍毒品成为博物馆展览、研究室研究的材料(资料)，甚至某些被禁止自由流通的“毒品”还被用于医疗实践，这足以表明毒品具有价值，并能被转移和控制，能够成为盗窃罪这一财产犯罪的犯罪对象。从毒品能成为盗窃罪犯罪对象的角度看，毒品属于国家禁止自由流通的物品，国家禁止个人持有毒品这一违禁品，自然个人也就不能取得毒品的所有权，虽然毒品在经过正当的法律程序被国家收缴之后能够被国家所有，但在此之前，国家并没有现实的取得该毒品的所有权，这时行为人盗窃该毒品的，因为国家尚未取得该毒品的所有权，不能认为该盗窃行为侵犯了国家对毒品的所有权。但这并不影响国家保护行为人对毒品的占有，但保护作为违禁品之毒品的个人占有权，不是为了保护占有人的占有利益，而是为了保护毒品之国家所有权尚未确定状态下毒品的状态。一方面，毒品作为禁止自由流通的物品，为了防止其危害的扩大，国家禁止其在法律允许的范围外流通，行为人盗窃毒品的行为，客观上促进了毒品的流通，为国家法律所禁止。另一方面，毒品作为禁止个人非法持有的物品，应当按照相应的法律程序予以收缴，因而占有该违禁品的行为因自始违法，不存在占有利益被保护的问题。之所以禁止盗窃毒品，是为了维持社会秩序的稳定。 这时，出现了如下疑问，即盗窃罪属于财产犯罪，保护毒品占有状态的主张是否与盗窃罪的初衷不符？答案是否定的。毒品在未经法律程序被国家所有并取得所有权之前，保护该占有秩序是为了稳定毒品的财产归宿，以保证国家顺利取得对该毒品的所有权，归根结底也是为了保护财产秩序，自然应当属于财产犯罪的范畴。那么，行为人销毁毒品的行为是否构成故意毁坏财物罪呢？答案亦是否定的。毒品虽从理论上看具有财产属性，但国家按照法定程序收缴之后，通常是予以销毁(属民法上的处分行为)，行为人直接从毒品非法持有人处取得毒品并予以销毁的，亦符合国家收缴毒品的初衷，不会造成财产秩序的混乱，不会构成故意毁坏财物罪。 二、盗窃毒品行为的定罪。盗窃毒品后，行为人又可能触犯运输毒品罪、非法持有毒品罪，还可能触犯贩卖毒品罪等。对于这些情形下的盗窃毒品行为，应当如何定罪？与盗窃毒品行为定罪相关的问题，涉及如下几类：一是盗窃毒品后运输毒品的行为；二是盗窃毒品后非法持有毒品的行为；三是盗窃毒品后贩卖毒品的行为。盗窃毒品后又贩卖毒品的，因盗窃之后的持有、运输行为被贩卖行为吸收，直接按照盗窃罪和贩卖毒品罪实行数罪并罚即可，这在理论上不存在争议。争议较大的是前两种。就这两种情形而言，有学者认为，行为人盗窃毒品后，为稳固对该毒品的占有，会天然地运输和持有该毒品，故对盗窃毒品后的运输和持有行为，应按照事后的不可罚行为处理。但事实上，事后不可罚行为要求指向的是同一法益，而盗窃毒品和运输毒品、非法持有毒品侵犯的是不同的法益，盗窃罪指向的是财产法益，而非法持有毒品罪、运输毒品罪所指向的是国家对毒品的管理秩序和公众的健康，不能用该理论来解释盗窃毒品后又持有、运输毒品行为人行为的可罚性。笔者认为，可行的做法是：对于盗窃毒品后在现场即被抓获的，直接按照盗窃罪定罪处理即可；对于盗窃毒品之后运输、非法持有毒品的，如没有证据证明行为人是为了进一步实施贩卖或走私等行为，理论上也应按照盗窃罪处理，而不是区别不同毒品数量，按照盗窃罪或盗窃罪与运输毒品罪、非法持有毒品罪并罚处理。究其原因，是因为行为人的盗窃行为，事后的运输行为、非法持有行为，都针对同一犯罪对象展开，虽侵犯了不同的法益，但后续的运输行为、非法持有行为属于盗窃行为的延续，只要其不再进一步扩大毒品对社会秩序的危害，进而影响国家毒品财产权之归属的稳定性，就应对其行为具有合理的期待。 三、两个司法解释中的“情节”指称不同。《纪要》和《解释》都用了“情节”的字样，但《纪要》说的是根据“情节”轻重定罪量刑，而《解释》说的是根据“情节”轻重量刑。可以看出，《纪要》中的“情节”不仅影响定罪，也影响量刑，自然也包括情节显著轻微危害不大而不作为犯罪处理的情形。但值得注意的是，该纪要认为盗窃毒品行为并非全部都要认定为盗窃罪；而是主张盗窃毒品的行为原则上都应当认定为盗窃罪，按照盗窃罪定罪处罚；对于因罪刑法定原则等的限制而不能被认定为盗窃罪的，则应当根据“情节”来定罪量刑。《解释》中的“情节”指的是盗窃毒品后按照盗窃罪处理案件中的情节，仅指影响盗窃罪量刑的情节，其前提是已成立盗窃罪。之所以这么理解《纪要》的规定，是因为盗窃罪属于财产犯罪，通常被认为属于数额犯的范畴，从刑法的规定看，因盗窃罪除多次盗窃等几种特定的行为方式外，原则上都应依照数额大小定罪量刑，这会导致盗窃毒品数量小、危害不明显的情形不能被认定为盗窃罪，进而形成处罚空当。对这样的行为，如果坚持认定为盗窃罪，则违背罪刑法定原则。因此，《纪要》规定，盗窃毒品的，原则上应当构成盗窃罪，但因为不属于情节严重情形而不能被认定为盗窃罪的，则应当按照其他可能构成的犯罪处理。如从构成要件上看不满足盗窃罪的犯罪构成要件，但触犯非法持有毒品罪、运输毒品罪的行为，则应当认定为非法持有毒品罪、运输毒品罪；如不符合盗窃罪的犯罪构成要件，亦不符合非法持有毒品罪、运输毒品罪等其他犯罪之构成要件的，则不应被作为犯罪处理。 对于盗窃毒品，认定情节严重、情节特别严重时，应当根据运输毒品罪、非法持有毒品罪中规定之毒品数量，结合毒品的纯度、成瘾性危害等综合确定，而不能比照毒品的非法交易价格认定。虽然《纪要》第五条规定，因条件限制不能确定涉案毒品毒效大小、有毒成分多少、吸毒者对该毒品依赖程度等影响毒品犯罪量刑的，可参考涉案毒品非法交易的价格因素等，决定对被告人适用的刑罚。但毒品属于国家禁止自由流通的物品，这种在参考毒品非法交易价格后认定毒品价值的做法，有变相承认毒品交易合法性的嫌疑，不具有合理性。故不应当根据毒品数量，认定盗窃之毒品的价格后依盗窃罪处理，而是应当根据毒品的数量、纯度、可能造成的成瘾性危害等，综合确定毒品的危害性大小，依照盗窃罪或非法持有毒品罪、运输毒品罪等犯罪处理。 |
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