|
【作者】王闯（最高人民法院法官） 担保物权合同与担保物权变动的区分 原因行为与物权变动的区分原则，是我国物权法颇具特色的核心规则。该原则在担保物权上的体现即是担保物权合同与担保物权变动的区分，此为物权法与担保法的重大区别和冲突之一。《担保法》第四十一条关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，以及该法第六十四条和七十六条关于“质押合同自交付质物或登记时生效”的规定，混淆了担保物权合同等原因行为与登记、交付等物权变动行为，导致担保交易实务和审判实践面临相当尴尬的局面。例如，不动产抵押合同签订后，若抵押人违背诚信而拒绝履行抵押的登记义务，则由于该抵押权尚未登记而导致抵押合同不能生效，致使债权人无法追究抵押人的违约赔偿责任。为解决《担保法》第四十一条等规定造成的实务困境，《担保法司法解释》第五十六条第二款明确采用原因行为与物权变动的区分原则：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”，以此规制抵押人的失信行为。 《物权法》第十五条是我国民事立法第一次正式明确规定原因行为与物权变动的区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”同时，该法第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，物权法上的区分原则强调并宣示：合同归合同，变动归变动。物权合同等原因行为的效力，应受合同法的调整;物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动的效力，则受物权法的规制;原因行为的效力不受物权变动要件的影响。 笔者认为，就物权法理论而言，原因行为和物权变动的区分原则可谓我国物权法对物权行为理论分解并部分吸纳之后所形成的颇具特色的规则。物权行为理论是德国物权法的核心理论，该理论的核心是物权行为独立性和无因性理论。由于我国民法学界受德国民法影响甚巨，所以我国民法学界自上世纪80年代后期就开始围绕着我国民法是否应采纳物权行为理论而展开长期的争论，并形成反对和赞成两大派系，该争论同样体现在物权法的制订过程中。赞成的观点认为，该理论的最大益处在于：物权行为独立性可以使法律关系明晰，物权行为无因性有利于维护交易安全。反对的意见认为，该理论实质上是“对现实生活的凌辱”。虽然就理论的完整性而言，物权行为的独立性和无因性不宜割裂，但为了解决《担保法》第四十一条等规定在实务中的困境，争论双方最后形成妥协性共识：物权行为理论的重点在于物权变动与原因行为的区分，以及物权变动应登记和交付为设立或生效要件，而不在于“物权行为”及其“无因性”。这意味着分解了物权行为理论，采纳独立性理论，否定无因性理论，并通过物权公示原则、公信原则和善意取得制度替代物权行为无因性的保障交易安全之功能。与此相应，《物权法》第十五条规定的区分原则体现出对物权行为独立性理论的吸纳，第十四条和第二十三条体现物权变动的效力规则;同时，第六条规定的物权变动公示原则、第十七条规定的不动产物权变动公信原则以及第一百零六条规定的动产和不动产的善意取得制度，体现出对交易安全的保障。应当看到，即便这种妥协性结果，在《物权法》草案中也经历几个沉浮： 2006年8月18日第五次审议稿第十四条承认该区分原则; 2006年12月15日第六次审议稿中和2007年1月草案删除该原则; 2007 年3月8日第七次审议稿第十五条和正式公布稿第十五条又明确规定该区分原则。 笔者认为，尽管区分原则的规定带有比较浓厚的实用主义色彩，但仍不失为我国物权法上的一次理论创新。区分原则意味着，我国物权法在理论上并未恪守德国物权法上经典的物权行为理论，而是根据中国情创设契合现行物权法制的物权规则。采纳物权独立性理论的区分原则，不仅能够修正担保法的立法错误，使法律行为和关系更加清晰，而且可以契合现行法制所长期实行的不动产物权登记要件主义，实现保障交易安全之目的。应当看到，区分原则虽然规定在《物权法》第二章第一节“不动产登记”中，但除非法律另有规定（主要指采取书面成立+登记对抗要件的动产抵押权），该原则同样体现并适用于其他物权变动方面，诸如该法第二百一十二条规定的动产质权变动，第二百二十四条、二百二十六条、二百二十七条和二百二十八条等规定的权利质权变动等。因此，区分原则可谓贯穿《物权法》中的一条“红线”，对交易安全的保护作用甚巨;除非法律另有规定，该原则应是理解和适用物权变动效力规则的基本原则。还应当看到，区分原则的确立，为非典型担保的蓬勃发展提供了充分的空间。在德国、日本等大陆法系国家，非典型担保因其适用便捷、成本较低、方式灵活，故极具生命力并在市场交易中占据愈加重要之地位。目前，我国审判实务所认可的非典型担保包括：金钱担保(押金、保证金等)、账户质押(进出口退税托管账户质押、委托理财经纪账户质押)、收费权质押(公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权质押、农村电网改造工程收费权质押)、让与担保(房屋按揭、进口押汇、回租赁、封闭式国债回购等)以及所有权保留等。根据物权法之区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，除司法解释有明确规定，在合同效力认定方面，应依契约自由原则，只要不存在《合同法》第五十二条规定之情形，不宜轻易否定非典型担保合同的效力，以此促进非典型担保的顺利发展，满足担保实践之需要。在物权变动效力方面，应依物权法定和物权公示原则，不宜承认非典型担保的物权效力。 房产和地产分别抵押 无论是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条，还是《城市房地产管理法》第三十二条，抑或是《担保法》第三十六条，都在不断阐明“房随地走、地随房走”双向统一原则。《物权法》第一百八十二条和第一百八十三条再次重申该原则：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”问题的冲突来源并非上述法条之间的冲突，而是因分别登记与统一登记的冲突。《物权法》颁行之前，房地产抵押采“房屋抵押权在房产管理部门登记、土地使用权在土地管理部门登记”的分别登记制度;而《物权法》第十条规定：“ 国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”那么，审判实务中面临的一个争论问题是：在《担保法》及其司法解释的框架下，如果担保实务中出现就房产和地产分别设定抵押权并完成登记的情形下，应如何认定两者的效力呢？为解析该问题，笔者以实践中的案件为例：某公司在受让土地使用权后于其上建成栋写字楼。为继续开发其他项目之融资需要，其以该土地使用权抵押，向A银行借款3000万元，土地评估为4000万元A银行愿意仅以该土地使用权设定抵押，并在土地管理部门完成抵押登记。其后，该公司又以该写字楼作为抵押物，向B银行借款2000万元，写字楼评估为3000万元; B银行接受仅以该写字楼设定抵押，并在房屋管理部门办理抵押登记完毕。后因该公司无法还贷，A和B两银行皆诉请人民法院实行其抵押权。 审判实践中，就房地产分别抵押问题的处理，形成三种观点。 第一种意见认为，分别登记的两个抵押权都违反了法律和行政法规规定的“房随地走、地随房走” 双向统一原则，因此应认定两个抵押权无效。 第二种意见认为，因土地使用权抵押设定在先，在土地使用权完成抵押权登记后，依法律规定，地上写字楼已视为一并抵押，不能再为B银行设定抵押，故A银行设定在先的土地所有权抵押权有效，B银行设定在后的房屋抵押权无效。 第三种观点认为，应根据《担保法》第四十二条第二款关于“一并抵押”之规定，将土地使用权和房屋所有权作为个集合体设定抵押，故该集合体上先后设定了两个抵押权，构成一物两押，两个抵押权皆应认定为有效，并按照登记先后顺位实行抵押权。 笔者认为，正确判定分别抵押的效力之前提，是确定“房随地走、地随房走”双向统一原则的性质，即该原则是法律强制性规定还是指引性规定？若是强制性规定，强制的内容是什么？在确定其性质之前，应厘清土地使用权与房屋所有权之间的关系。应看到，两者之间绝非主从权利关系，而是相互独立的权利，否则将出现互为主从权利的民法悖论。法律之所以强调“房随地走、地随房走”，是因为若两者互异其权利主体，将导致两者用益上的冲突并在流转过程中出现障碍;为减少权利冲突并降低交易成本，法律规定两者应同时转移并同一归属。为此，笔者认为，土地使用权和房屋所有权在转移和最终归属方面，“房随地走、地随房走”是强制性规定;而在土地使用权和房屋所有权的抵押权设定方面，“房随地走、地随房走”则是倡导性规定，而非强制性规定。 抵押权的实质是价值权，意味着抵押物的价值可以分割。通常而言，房地产抵押不外三种情形：其一，单独抵押;其二，集合抵押;其三，分别抵押。就单独抵押而言，《担保法》第五十五条和《物权法》第二百条关于“土地使用权单独设定抵押权后，地上新增建筑物不属于抵押财产”的规定，说明土地使用权可以单独抵押。只是在实现抵押权时，要求“将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”，充分体现出抵押权之价值权特性和抵押物价值可以分割的精神。就集合抵押而言，其实质是在将房地产作为一个集合体并于其上先后设定两个抵押权。在实行抵押权时，仍要求将土地使用权和房屋所有权一并处分。就分别抵押而言，虽然土地使用权和房屋所有权之上分别设定两个独立抵押权，但在实行任一抵押权时，亦应将土地使用权和房屋所有权一并处分。实质上，土地使用权之上的已存房屋和新增房屋并无区别。其所有权与土地使用权之间皆属相互独立关系。正如新增房屋与土地使用权的价值可以分割一样，房地分别设定抵押的实质就是进行抵押物的价值分割。所以，无论是单独抵押，还是集合抵押，抑或是分别抵押，在实行抵押权时，均是要求同时转移土地使用权和房屋所有权，并确保上述权利取得人为同一主体。据此，理解“房随地走、地随房走”双向统一原则的关键是：法律强制的焦点在于房产与地产转移的同时性和权利最终归属的主体同一性。即两权必须同时一体转让，转让结果必须是两权归属于同一主体，以防止因分离而产生的权利冲突。因此，在房地产抵押方面，只要恪守转移的同时性和归属的同一性，就不违反“房随地走、地随房走”双向统一原则。 基于上述之分析，关于前述案例中两个分别完成登记的抵押权如何解释和认定效力的问题，笔者认为不宜将其解释为集合抵押，而应解释为分别抵押。在效力认定方面，应认定两个抵押合同和抵押权登记皆有效;在实行抵押权时，应当就土地使用权和房屋所有权分别估价，一并处分，并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。理由在于： 第一，将房地产分别设定抵押，是当事人签订抵押权合同时真实的意思表示。因两个抵押合同均未违反物权法定原则，故法律没有理由强行干预并认定其中一个抵押权为无效。 第二，分别抵押在实行时系采分别估价、一并处分的方式，已经确保房地产权同时转移和权属最终同一性，并不违反“房随地走、地随房走”原则。 第三，分别抵押的实质是对房屋所有权和土地使用权的价格分割，虽然抵押权设定时导致价值分属于不同主体，但在实行时并未最终导致权利分别归属不同主体。 第四，分别抵押中的抵押权人在缔约时已有明确法律预期，即仅对土地使用权或房屋所有权的价值享有优先受偿权。若将分别抵押解释为集合抵押，会出现先登记的抵押权人获得超出合同预期之外的利益而后登记的抵押权人一无所获的结果，则不仅违反抵押合同的约定，而且有违民法公平原则。 尽管根据《担保法》第三十六条和《物权法》第百八十二条、第一百八十三条之规定，A银行完成使用权登记后，应将未登记的写字楼视为一并抵押，但毕竟A银行在事实上并未完成写字楼抵押权的登记。虽然A银行在未定成写字楼抵押权登记的情形下，亦可依法对写字楼价款优先受偿，但因B银行已完成房屋抵押权的登记，故根据《担保法》第五十四条尤其是《物权法》第一百九十九条关于“登记的抵押权优先于未登记的抵押权”之规则，就写字楼抵押物，B银行的抵押权应优先于A银行受偿。第五，担保法允许多重抵押，物权法认可重复抵押，充分彰显物尽其用之原则。实践中，“房屋数人共有，土地一人所有”或者“房屋分别所有，土地共同所有”的现象比比皆是，若将“房随地走、地随房走”原则机械地理解为禁止分别抵押，将严重限制融资渠道，人为地设置不动产融资障碍，并出现某层房屋可以抵押，而其他层的房屋不能抵押的不合理结论。 关于应收账款质权问题 应收账款通常是指因销售、租赁或提供劳务而应回收的款项，因其实质是到期未还之债权，故应收账款质押是设定一般债权质。应收账款可否质押，可谓物权法制定中的重大争论问题。反对观点认为，主张规定“应收账款”作为“权利质权”标的之目的，无非是为适应银行界关于开展“应收账款融资”和“保理”业务之要求，但作为一般债权的“应收账款”并不符合设立“权利质权”的条件。根据1988年《国际保理公约》和2001年《国际应收账款转让公约》之规定，国际上“应收账款融资”和“保理”普遍采用“债权转让”方式。肯定观点则认为，现在70% ~ 80%的企业都有应收账款，允许应收账款质押可以解决那些不动产或动产少而应收账款多的高科技、中小企业融资之困难;同时，通过应收账款设定担保，可以扩大银企合作范围，丰富银行金融衍生业务产品，符合国际主流趋势，具有重要的经济意义。在银行界的大力推动下，《物权法》第二百二十三条允许应收账款设定权利质权，并在第二百二十八条规定应收账款质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 虽然《物权法》规定了应收账款可以设定质权，但无论在理论解释上还是实务操作中，皆面临比较棘手的问题。由于一般债权设质既涉及第三债务人的利益，又面临出质人违背诚信再次转让债权之虞，因此在一般债权质的设定方面，大陆法系国家或地区诸如德国、日本、我国台湾地区的民法，或者采用“书面合同+债权证书交付”模式，或者采用“书面合同+通知第三债务人”，或者采用“书面合同+通知第三债务人+债权证书交付”的模式，突显质权的支配控制权能和对交易安全的保障。而以《美国统一商法典》为代表的英美法动产担保方面普遍采用登记制度。我国《物权法》第二百二十八条采用登记公示方式，意图明显是移植《美国统一商法典》第九编的动产担保制度，导致我国物权法上的一般债权质带有浓厚的权利抵押之色彩，并由此引发诸多理论和实务问题： 其一，登记是应收账款质权白的成立要件还是对抗要件？由于登记公示方实质审查，以及登记错误的赔偿问题，故该问题亟待明确。在传统民法上，只有不动产抵押采登记方式并将其作为成立要件，未经登记不得设立。而动产只能采取交付占有的方式设定质权。但鉴于担保财产用益之需要，日本和我国台湾地区民法借鉴《美国统一商法典》关于动产担保登记制度模式，创新性地规定了动产抵押权制度，采取“书面设立+登记对抗”主义(是否登记并不影响动产抵押权的存在)。我国担保法上的动产抵押制度亦参考借鉴了日本和我国台湾地区民法上的动产抵押制度。应当看到，《美国统一商法典》第九编中的动产是个既包括存货也包括应收账款的广义动产概念。因《物权法》第二百二十八条系借鉴或移植《统一商法典》作为动产的应收账款登记的模式，故该登记无疑应为对抗要件。但从第二百二十八条“应收账款质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”的规定字面看，似应解释为成立要件。但若作如此解释，必将面临“成立要件与对抗要件”合二为一的悖论，因为登记要么是成立要件，要么是对抗要件，不可能两者兼是。这无疑是我国民法上狭义动产与《美国统一商法典》上广义动产之间在物权法创新制度中的发生碰撞所导致的理论困境。因此，笔者认为，《物权法》第二百二十八条规定的应收账款制度的实质是一种广义的动产抵押制度，故该登记只能解释为对抗要件，即通过书面合同即可设立应收账款质权，未经登记，不得对抗善意第三人。 其二，信贷征信机构对登记是进行形式审查还是实质审查？笔者认为，若将登记确定为应收账款质权的对抗要件，则信贷征信机构对登记材料进行的审查，只能是形式审查而不能是实质审查，而且也无法进行实质审查。因为大量的应收账款是将来的债权，已发生的债权是否真实以及将来的债权能否发生，皆属于商业风险，不应为审查之内容。此外，如果将来应收账款登记采取由出质人直接登陆信贷征信机构网络而自行登记的方式，则根本无从谈及审查问题。 其三，第三债务人是否属于当事人？鉴于实行应收账款质押的实质就是启动应收账款转让程序，必然触及第三债务人，因此第三债务人是否属于第二百二十八条所规定的当事人，亦成为问题。若作肯定解释，那么，让第三债务人参加缔约并付出缔约成本的依据何在？若作否定解释，那么，是否应当通知第三债务人？若无需通知，那么如何与《合同法》第八十条关于债权转让“未经通知，对债务人不生效力”的规定相协调？如何防止第三债务人因不知情地偿还债务而导致应收账款消灭，或者实行抵销权而全部或部分地消灭应收账款？若需要通知，则将涉及是在设立质权时通知还是实行质权时通知、由出质人还是质权人负责通知、在集合应收账款设定质押的场合如何通知等一系列需要进一步明确的问题。笔者认为，在目前采取登记公示的框架下，“通知”不应是应收账款质权生效的条件，而只应为应收账款质权对第三债务人发生效力的条件，以此防止出现第三债务人的双重给付。是否通知、何时通知以及由谁通知等，应依当事人之契约而定。在集合应收账款设质场合的通知，可采取类似不良债权转让中的公告通知方式进行。 其四，应收账款设质是否需要交付债权凭证？《物权法》第二百二十八条二款规定“应收账款出质后，不得转让”。如何防止出质人违背诚信而转让应收账款或叙作保理或再次出质呢？笔者认为，为预防出质人的背信行为，并便于将来实现质权，应对出质人施以交付权利证书的义务，即若该应收账款有权利证书，出质人应将该证书交付质权人。但该交付证书行为，并非质权的成立或生效要件，而仅是出质人的一项合同义务。 其五，如何区分应收账款质押与附追索权的应收账款转让以及保理？应当看到，实践操作中的应收账款转让与应收账款质押之间的界限已呈现模糊之趋势。所谓附追索权的应收账款转让，是指我国银行在开展应收账款转让业务中，为降低风险要求应收账款出让人必须对第三债务人的清偿能力作出保证，一旦第三债务人清偿不能，银行仍有权向出让人追索。所谓保理，根据《国际保理公约》第1条第2款之规定，是指合同约定供货方向保理商转让应收账款债权，而保理商至少应承担“提供融资、账户管理、收款和防范债务人违约”四项职能中的两项。笔者认为，附追索权的应收账款转让是一种非典型担保，其通过转让应收账款的方式实现债权担保的目的，在法律构成上更接近让与担保。对于这种非典型担保，应认可其合同效力，但不应承认担保物权变动的效力。至于保理，不过是一项以应收账款的转让为核心，并兼具管理、收款、坏账担保等多种功能的综合性制度。这种作为债权融资与债权管理之合流的制度，不宜纳入应收账款质押的范畴。 |
|
|
