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张民安教授:作为民法总论两大核心内容的客观法律和主观权利

2019-08-18  法学生doc

作为民法总论两大核心内容的客观法律和主观权利

张民安

目录

一、民法总论的一切内容归根结底为主观权利和客观法律

二、主观权利和客观法律的简单界定

三、主观权利和客观法律是如何成为民法总论的两大核心内容的

四、我国民法总论应当引入主观权利和客观法律这两个重要的法律术语

“民法总论要么关乎客观法律,要么关乎主观权利。虽然客观法律和主观权利之间的区分是人们做出的,但是,此种区分理论也可以说是无意识的,因为它们等同于‘droit’一词所具有的两种完全不同的含义:如果(客观)法律允许我从事某种活动,则我有权(主观的)从事该种活动。根据最经典的理论,客观法律是法律规范的有机整体,而主观权利则是法律规范所承认的个人即权利主体所享有的做出某种行为的权力。”

                                      ——Jean Carbonnier教授

在任何国家,民法总论所关注的核心问题均是客观法律和主观权利问题,它们共同构成民法总论的两个有机的、缺一不可的组成部分,仅有客观法律而没有主观权利,民法总论将无法存在;仅有主观权利而没有客观法律,民法总论同样无法存在。在民法上,客观法律和主观权利之间的关系密切。一方面,客观法律是主观权利产生的根据,因为,权利人享有哪些主观权利,他们享有主观权利的条件是什么,均由客观法律做出规定。在客观法律规定之外,权利人无法享有主观权利。另一方面,主观权利是客观法律的目的、目标,没有主观权利,则客观法律将丧失灵魂或者目标,因为,客观法律的唯一目的是确认和保障权利人所享有的主观权利。虽然客观法律和主观权利关系密切,但是,主观权利在民法总论当中处于优势地位,而客观法律则处于劣势地位。

                                      ——张民安教授

     一、民法总论的一切内容归根结底为主观权利和客观法律

在大陆法系国家,民法学者普遍承认,民法总论的一切问题不外乎客观法律和主观权利这两个问题,除了客观法律和主观权利之外,民法当中不存在任何其他问题。因为他们普遍认为,客观法律和主观权利结合在一起就等同于“droit”或者 “recht”一词的所有含义。

在其著名的民法教科书《民法》当中,Jean Carbonnier对此作出了说明,他指出:“民法总论要么关乎客观法律,要么关乎主观权利。虽然客观法律和主观权利之间的区分是人们做出的,但是,此种区分理论也可以说是无意识的,因为它们等同于‘droit’一词所具有的两种完全不同的含义:如果(客观)法律允许我从事某种活动,则我有权(主观的)从事该种活动。根据最经典的理论,客观法律是法律规范的有机整体,而主观权利则是法律规范所承认的个人即权利主体所享有的做出某种行为的权力。”[1]

在其著名的民法教科书《民法总论》当中,Henri Mazeau和Francois Chabas等人也对此做出了说明,他们指出:“人类的所有认知科学均有自己的语言,无论是法律科学还是其他的科学均是如此。……虽然法国的法律术语具有准确性,但是,同一个法律术语也可能有几种不同的含义。‘droit’一词就是如此。有时,该词是指法律规范的有机整体,人们将该种有机整体称为客观法律。有时,该词则是指人所能够享有的这种或者那种特权,例如,人所享有的财产所有权和租赁权等。此时,‘droit’一词不再是指法律即法律规范的有机整体,而是指权利主体享有的权利,为了避免将其与客观法律混淆,人们将其称为主观权利,即作为主体的人所享有的特权。法律即法律规范、客观法律的目的在于确定人的权利即主观权利。因为这样的原因,在民法总论当中,我们应当首先清楚地讨论客观法律,之后再讨论主观权利,包括权利主体即人。”[2]

二、主观权利和客观法律的简单界定

所谓主观权利,是指客观法律赋予他人享有的能够做出某种行为或者不做出某种行为、能够要求别人做出某种行为或者不做出某种行为的特权或者权力。当客观法律将能够做出某种行为或者不做出某种行为、能够要求别人做出某种行为或者不做出某种行为的特权或者权力赋予他人时,他人享有的此种特权或者权力就是主观权利。[3]

所谓客观法律,是指法律规范的有机整体,当所有的法律规范能够形成一个有机整体时,则这些形成有机整体的法律规范就是客观法律。客观法律并不仅仅是一种法律规范,它还是法律规范的有机整体。所谓法律规范的有机整体,是指虽然法律规范多种多样,但是,这些法律规范并不是零零散散、混乱不堪的甚至是相互矛盾、彼此冲突的,而是和谐一致、协调运行的一个整体。为了防止各种各样的法律规范之间相互矛盾、彼此冲突,民法或者采取某些法律规范优越于另外一些法律规范的规则,或者采取让不同的法律规范具有自己独立的调整对象的做法。[4]

在民法上,客观法律和主观权利之间的关系密切:一方面,主观权利是由客观法律承认和加以保护的,另一方面,主观权利的承认和保护是客观法律的目的。

三、主观权利和客观法律是如何成为民法总论的两大核心内容的

在民法史上,作为法律构造的重要组成部分,客观法律和主观权利这两个法律概念是由德国19世纪的学者在他们的法学著作当中率先使用的,并且在使用这两个概念时,他们不限于私法领域,因为除了在私法领域使用这两个概念之外,他们也在公法领域使用这两个概念。20世纪初期,德国学者使用的这两个术语开始攻城略地,从德国传入其他大陆法系国家,并因此成为其他大陆法系国家学者所使用的术语,表现在,由于受到德国民法学者使用的这两个术语的影响,除了意大利的学者在其著作当中使用这两个法律术语之外,法国学者也在其著作当中使用这两个法律术语,包括法国公法学家和民法学家[5]

(一)德国民法学者Georg Friedrich Puchta在1832年和1838年首次使用客观法律和主观权利这两个术语

在1832年之前,民法领域并不存在主观权利和客观法律这两个术语。在1832年的德国普通民法制度——以潘德克吞的材料为基础》当中,德国19世纪初期的著名民法学家、历史法学派和潘德克吞学派的核心人物Georg Friedrich Puchta第一次在民法当中使用了这两个法律术语,因为在该著作当中,他在初步建构的民法总论和民法分论的区分理论当中将客观法律和主观权利视为民法总论的两大核心内容。在1838年的《潘德克吞法教程》当中,他再一次使用了这两个著名的法律术语,因为在该著作当中,除了正式建立了我们今时今日所熟知的民法总论和民法分论的区分理论之外,他还将客观法律和主观权利视为民法总论的两大核心内容,关于这一点,笔者将在下面的内容当中做出详细的讨论,此处从略。

Puchta的影响下,德国19世纪中后期的民法学者除了采用了民法总论和民法分论的区分理论之外,他们也在民法总论当中使用了客观法律和主观权利这两个法律术语。例如,在1862年至1869年所出版的著名民法著作《潘德克吞法教程》[6]当中,除了承认民法总论和民法分论的区分理论之外,德国潘德克吞学派的核心人物Bernhard Windscheid还正式使用了客观法律和主观权利这两个术语,并且认为它们构成民法总论的全部内容。关于这一点,笔者将在下面的内容当中做出详细的讨论,此处从略。再例如,1878年的著作即《法律规范和主观权利》[7]当中,德国August Thonz不仅直接使用了客观法律和主观权利这两个术语,而且还对这两个理论做出了详尽的阐述。

除了被19世纪中后期的民法学者所使用之外,Puchta在1832年使用的这两个术语也被德国19世纪中后期和20世纪初期的公法学家所采用,在打造公法总论时,德国公法学家也使用了这两个法律术语。最典型的体现是,在1892年《公法上的主观权利制度》[8]当中,德国公法学家Georg Jellinek不仅将客观法律和主观权利这两个术语从民法、私法当中引入德国公法当中,而且还这两个民法术语作为建构德国公法总论的基础和核心。

(二)法国宪法和公法学家Léon Duguit首次将客观法律和主观权利从德国民法当中引入法国法当中

在1907年的《宪法教程》(第一版)总论(introduction)部分Léon Duguit将德国民法学者和公法学者使用的客观法律和主观权利引入法国。[9]在20世纪初期,法国民法学者对是否应当将这两个术语引入法国法律当中表示过怀疑。

在通过1907年的《宪法教程》将德国法律当中的“客观法律”和“主观权利”引入法国之后,人们对Léon Duguit引入法国的这两个法律术语做出批判,他们认为,被引入法国的这两个法律术语在性质上属于德国法律的术语,与法国法律格格不入,不应当在法国的法律当中使用。在面临巨大压力的情况下,在20世纪20年代出版的三部公法著作当中,为了建构宪法总论、公法总论和宪法分论、公法分论的区分理论,Léon Duguit完全置反对者的意见于不顾,他一如既往地使用客观法律和主观权利这两个法律术语,因为他认为,这两个法律术语不仅言简意赅,而且能够一语中的,能够准确地表达法律的所有问题。

当然,就像他在1907年的《宪法教程》当中采取的做法一样,他虽然在这些公法著作当中继续使用客观法律和主观权利这两个不同的法律术语,但是,在打造宪法总论、公法总论和宪法分论、公法分论的区分理论时,他也仅仅将客观法律视为宪法总论和公法总论的唯一核心内容,没有将主观权利视为宪法总论、公法总论的第二个核心内容,因为他否定主观权利的观念,关于这一点,笔者将在下面的内容当中做出详细的讨论,此处从略。

首先,在1923年出版的第四版的《宪法教程》总论部分,Léon Duguit继续使用主观权利和客观法律这两个不同的法律术语,因为在该著作当中,他基本上原封不动地重复了他在1907年的《宪法教程》当中对这两个法律术语所作出的说明和界定,他指出,虽然客观法律和主观权利这两个法律术语在性质上属于外来术语,尤其是,虽然法国学者对将这两个外来术语引入法国法律当中的做法存在不同的看法,但是,在法国法律当中使用这两个法律术语是合适的,因为这两个法律术语是言简意赅的。[10]

其次1921年出版的《宪法专论》Traitéde Droit Constitutionnel即宪法总论当中Léon Duguit不仅继续使用这两个不同的法律术语,而且还对法国法律为何应当继续使用这两个法律术语的原因作出了明确的说明。在讨论“法律问题”(Le problème du droit)时,他提出了这样的问题:“法律是什么?法律是应当被视为一种要求在社会当中生活的人加以遵守的法律规范,还是应当被视为一种具有意志的人所享有的权利?如果法律是一种行为规范,法律的理论根据、目的、范围和违反法律规范引起的法律制裁是什么?”[11]

在对这一问题做出回答时,Léon Duguit开始引入客观法律和主观权利这两个不同的法律术语,他指出,在法律是什么的问题上,人们分别从两个不同的角度做出回答,这就是从主观方面和客观方面做出了回答,其中的主观方面被他称为主观主义理论(Les conceptions subjectiviste),而其中的客观方面则被他称为客观主义理论(Les conceptions objectivistes)。在这两种不同的理论当中,主观主义理论就是指主观权利理论,该种理论将法律视为权利主体按照自己的主观意志所享有的权利,而客观主义理论则是指客观法律理论,该种理论将法律视为对人的行为加以规范和调整的法律规范。

Léon Duguit指出,当行为人在某一个既定社会生活时,他们是否应当受到某种行为规范的约束?换言之,当行为人在社会当中生活时,如果他们违反了该种行为规范的规定,他们的行为是否会引起有关组织的社会反应?如果此种行为规范存在的话,换言之,如果这样界定的行为规范存在的话,则笔者将其称为客观法律,因为客观法律这一术语已经成为今时今日流行的一个法律术语。虽然这个法律术语引起了某些学者的批评,甚至成为他们茶余饭后的笑谈,但是,我对此毫不在意,这个术语是我奉献给法国法的一个法律术语,我今天仍然使用它,因为它是一个言简意赅的术语,能够直截了当地(nettement)表达其含义。通过客观法律解决法律所面临的一切问题的方法就是客观法律的理论。[12]

Léon Duguit指出,除了通过客观主义理论解决法律所面临的一切问题之外,人们还采取了主观主义的方法解决法律所面临的一切问题,无论人们采取的法律问题解决途径是什么,它所面临的问题归结为:法律上是否存在某些具有自身资格(une qualité propre)的意志(volontés),能够以某种恒久的或者暂时的方式将权力(le pouvoir)赋予他人,让他人凭借自己的意志要求其他具有意志的人服从自己的意志?如果法律当中存在此种权力,则法律当中所存在的此种权力就是主观权利,换言之,他人自身所具有的某种意志让他人具有某种资格,凭借该种资格,他人能够对具有意志的行为人享有权利,这就是他人的某种意志赋予他人的主观权利,而行为人则对他人承担相应的义务,这就是主观义务(devoir subjectif)。[13]

Léon Duguit指出,就像客观法律这一术语在被引入法国时受到法国学者的批判一样,在主观权利这一概念被笔者引入法国时,这一概念也受到某些学者的批判,也成为他们茶余饭后的笑柄,不过,基于与使用客观法律这一术语同样的理由,在保留客观法律这一术语的同时,笔者也继续使用主观权利这一术语。因为在法国,“droit”这一术语同时用来表示两个不同的含义,其中的一个含义是指客观法律,而另外一个含义则是用来指主观权利。因此,当人们提出这样的问题:什么是法律,法律的理论根据是什么,法律的效力如何,法律是否赋予他人以权力或者法律是否创设权力时,人们仅仅是从主观权利方面看待法律。同样,当人们说到人权、国家的权利、人民的权利时,人们也总是从主观权利方面看待法律。[14]

最后,在1923年出版的《公法总论教程》(Leçons de droit public general)当中Léon Duguit不仅继续使用客观法律和主观权利这两个法律术语,而且还明确指出,无论是在公法当中还是在私法当中,这两个法律术语均能够得到使用。Léon Duguit开宗明义地指出,对于法律的理解而言,主观权利和客观法律的区分是基本的、必要的,虽然长久以来,大量的人在研究法律时均不区分主观权利和客观法律。作为两个重要的法律术语,主观权利和客观法律在法律当中的引入和使用是必要的,因为法律科学的发展和进步是建立在所使用的法律术语的基础上:通过同一术语表示同一东西,通过不同的术语表示不同的东西,以便确保法律科学之间能够协调一致,避免内容的混淆和不协调的情况发生。[15]

虽然人们应当区分不同的法律术语,但是,人们并不应当绝对区分不同的法律术语,认为不同的法律术语之间存在泾渭分明的、无法逾越的鸿沟。事实上,即便一个法律术语与另外一个法律术语之间存在差异,它们之间的差异也不是绝对的,而仅仅是相对的。对于主观权利和客观法律而言,这一点完全能够加以适用。因为虽然主观权利与客观法律是两个不同的法律术语,但是,它们之间并不是没有任何联系的。[16]

Léon Duguit指出,在笔者使用了客观法律和主观权利这两个术语之后,笔者使用的这两个法律术语受到了学者们铺天盖地反对,甚至遭遇到了他们排山倒海式的讥讽。不过,如果反对者、嘲讽者能够给我提供其他的、更好的法律术语,我就不会再坚持使用这两个法律术语,而是会使用他们提供的术语。遗憾的是,迄今为止,他们并没有提供更好的法律术语,因为这样的原因,笔者仍然坚持这两个法律术语。事实上,笔者认为,客观法律和主观权利的区分属于法律的最基本区分。[17]

Léon Duguit指出,众所周知,在表示客观法律和主观权利时,阿拉伯语使用了两个不同的法律术语:它用“kanoun”一词来表示客观法律,而用“hak”一词来表示主观权利。在表示客观法律和主观权利时,英语也用了两个不同的术语:它用“law”一词表示客观法律,而用“right”一词来表示主观权利。与阿拉伯语和英语不同,德语和法语使用了同一术语来表示客观法律和主观权利。[18]

一方面,在法国,当人们使用“droit”一词时,他们使用的这一术语是指法律规范即客观法律,例如,当人们说到他们从事法学研究时,他们使用的“droit”一词是指人们对法律规范或者客观法律所进行的研究活动,再例如,当人们说到法律禁止行为人实施某种行为或者命令他们实施某种行为时,他们使用的“droit”的一词是指包含了禁止或者要求行为人实施某种行为的法律规范或者客观法律。[19]

另一方面,在法国,当人们使用同一术语即“droit”一词时,他们使用的这一术语则是指权利、主观权利,例如,当我们说道:我享有投票权,我享有财产所有权,或者我享有债权时,他们使用的“droit”一词不再是指客观法律,而是指权利主体享有的权力、主观权利:我享有投票的权力或者主观权利,我享有使用某种财物并且从中获得收益的权力、主观权利,我享有要求债务人实施某种给付行为的权力、主观权利。[20]

总之,在法国,在使用同一词语即“droit”一词时,人们赋予它以两种不同的含义:它或者是指强制性的法律规范,或者是指做出某种行为的权力;为了避免这两种不同含义之间的混淆,人们应当在这两个不同的术语之后添加一个形容词“客观的”和“主观的”:在法律规范之后添加“客观的”,这就是客观法律,而在做出某种行为的权力之后添加“主观的”,这就是主观权利。[21]

如果主观权利和客观法律是两个能够在法国的宪法、行政法等公法当中适用的法律术语,并且,如果这两个法律术语能够作为法国宪法总论、公法总论的基础和核心构成要素,那么,主观权利和客观法律这两个法律术语是否能够在法国的民法当中使用,在打造民法总论和民法分论的区分理论时,民法学者是否能够将这两个法律术语作为法国民法总论的基础和核心构成要件?

对此问题,在将这两个法律术语从德国引入法国的宪法总论、公法总论当中时,Léon Duguit做出了肯定的回答。在其《公法总论教程》当中,他明确指出,作为两个重要的法律术语,主观权利和客观法律这两个术语既能够在公法当中适用,也能够在私法当中适用,因为一方面,虽然公法区分于私法的理论得到了学者们的普遍承认,但是,公法与私法之间并不存在无法翻越的鸿沟,它们之间的独立仅仅是相对的而不是绝对的。另一方面,无论是从公法方面来看还是从私法方面来看,主观权利和客观法律之间的区分是完全相同的东西,它们之间的区分在公法和私法当中具有同样的特征和同样的价值,就像从公法和私法方面来看,契约是同一个东西一样,因为国家与个人之间的契约和个人与个人之间的契约而言,它们的特征和价值是完全相同的。[22]

受到Léon Duguit在20世纪初期引入法国公法当中的主观权利和客观法律区分理论的影响,尤其是,为了对他否定主观权利存在的理论做出严厉批判,并因此维护主观权利在民法当中的地位,在20世纪初期,少数民法学者开始在民法当中主张主观权利和客观法律区分理论的存在,认为民法除了承认客观法律之外还承认主观权利的存在。

(三)法国当今民法学者普遍将客观法律和主观权利视为民法总论的两大内容

20世纪初期Duguit的上述理论展开批判的一个著名民法学者是Francois Gèny除了1899年的《民法的解释方法和渊源》之外,在1921年,Gèny出版了四卷本的民法著作,这就是他的《法国实在法当中的科学与技术》。[23]在该著作当中,Gény指出,作为科学和技术的表现,民法具有自己的法律构造(constructions juridiques)和法律概念(concepts juridiques)。虽然民法的概念多种多样,但是,最重要的、最基本的概念仅有两个,这就是客观法律和主观权利。[24]

Gény指出,作为法律构造的重要组成部分,客观法律和主观权利这两个法律概念是由德国19世纪的学者在他们的法学著作当中率先使用的,并且在使用这两个概念时,他们不限于私法领域,因为,除了在私法领域使用这两个概念之外,他们也在公法领域使用这两个概念。最近以来,除了意大利的学者在其著作当中使用这两个法律术语之外,法国学者也在其著作当中使用这两个法律术语。[25]

Gény指出,在法国,虽然像Léon Duguit这样的大牌学者强烈反对主观权利的理论,认为主观权利不过是客观法律的组成部分,[26]但是,为了承认权利主体和法人格的存在,我们应当承认主观权利理论,因为,如果我们不承认主观权利的独立存在,则我们当然无法承认权利主体或者法人格的存在。在民法上,主观权利是权利主体享有的权利,法人格是人享有主观权利的基础和前提,如果没有主观权利,当然就没有享有权利的主体,也就没有享有法人格的主体。[27]

在20世纪前半期,虽然主观权利的理论遭遇了前所未有的挑战,但是,在同Duguit作斗争时,法国民法学者显然大获全胜,因为,经过20世纪初期民法学者的主张,法国20世纪50年代之后的大多数民法学者均认同客观法律和主观权利的存在,他们既不会对客观法律的存在心存疑虑,也不会对主观权利的存在心存疑虑。

例如,在1930年的《法国民法基础教程》当中Ambroise Colin Henri Capitant就明确指出,民法总论的两大核心内容是客观法律和主观权利。ColinCapitant指出,在法国,“droit”一词的第一种含义是指客观法律。“在法国,droit一词首先是指戒律、规范或者制定法的有机整体,它们对人们在社会当中的活动进行规范和调整,通过社会约束也就是公共力量确保社会公众对其遵守。这些戒律、规范和制定法的有机整体被人们称为法律(人们用大写的Droit加以表示)。某些现代法学家在其后面加上了一个限定词‘客观的’,这就是所谓的客观法律。总的说来,对于同一政治共同体而言,现代社会当中的客观法律对所有的个人而言均是唯一的。例如,人们所谓的法国法、德国法和意大利法,等等,均是如此。” [28]

ColinCapitant指出,在法国,“droit”一词的第二种含义是指主观权利。“在法国,droits一词(小写并且加上了复数)是指他人在从事活动时能够对别人主张的权力或者特权。他人享有的任何一种权力或者特权均构成一种确定性的权利(droit déterminé),例如,他人享有的财产所有权和父母享有的亲权均构成确定性的权利。在此种意义上,用萨维尼的话表示,droit一词是指‘个人的权力’(un pouvoir de l'individu)。为了与客观法律相对应,人们有时也将其称为主观权利。” [29]

再例如1947年的《民法专论》当中Léon Julliot De la Morandière明确承认民法总论的所有内容均可以分为客观法律和主观权利两大部分它们共同构成民法总论的全部内容。他们指出:“在法国的法律语言当中,‘droit’一词有两种主要的含义:其一,‘droit’一词的一般含义、抽象含义,人们有时将其称为客观法律。其二,‘droit’一词的具体含义,除了一般的、抽象的含义之外,‘droit’一词还有具体的含义,这就是人所享有的权利,人们将其称为主观权利。例如,人们所谓的‘法国法’或者‘我从事法律职业’等就是该词的第一种含义,而人们所谓的‘我享有财产所有权’或者‘我享有债权’等就是该词的第二种含义。” [30]

在今时今日,法国几乎所有民法学者均将民法总论的核心内容称为客观法律和主观权利。

例如2012年的《民法总论》当中Philippe Malaurie Patrick Morvan明确认定民法总论的两大核心内容是客观法律和主观权利。他们指出:“‘droit’一词有两种明显不同的含义:一方面,它是指客观法律,也就是对社会生活进行规范和调整的法律规范的有机整体;另一方面,它是指主观权利,也就是为了满足个人的利益需要,客观法律承认个人所享有的特权。这两个术语体现了它们之间的基本区别,因为,它们将一般的、抽象的法律规范与权利主体所享有的具体的、特定的特权相对应。无论人们对‘droit’一词的含义做什么样的理解,法律均是社会生活和法律活动的组织者,这就是所谓的社会现象。” [31]

再例如,其2013年的《民法总论》当中,Christian Larroumet Augustin Aynès明确指出客观法律和主观权利是民法总论的两大核心内容他们指出:“虽然‘droit’一词的具有含义并不完全相同,但是,人们普遍赋予该词以两种不同的含义。具体来说,该词的第一种含义是指法律规范的有机整体,也就是指客观法律,因为,法律是通过其对象来界定的,也就是通过法律规范的起草、法律规范的认知、法律规范的体系化和法律规范的阶位化来界定的。当人们说到法国法、德国法、美国法时,或者当人们说到民法、商法和宪法时,他们均是在此种意义上使用这一词语。该词的第二种含义则不同,它不再是指客观法律,而是指客观法律赋予人的权利。所谓权利,是指人所享有的能够这样行为或者那样行为的可能,能够做出或者不做出某种行为的可能,能够与别人或者他们对其施加控制的物之间建立这样或者那样关系的可能,这就是主观权利。当人们说他们有权做这事或者有权做那事时,或者当人们说他们有权这样行为或者有权那样行为时,他们均是在此种意义上使用这一词语。” [32]

四、我国民法总论应当引入主观权利和客观法律这两个重要的法律术语

在德国和法国,民法学者之所以使用客观法律和主观权利两个不同的术语,其最初的主要目的在于将德语和法语当中的同一个词语即“recht”和“droit”所具有的两种不同含义即“法律”和“权利”区分开来,他们在“法律”之后添加了一个形容词即“客观的”并因此形成了“客观法律”一词,而在“权利”之后添加了另外一个形容词即“主观的”并因此形成了“主观权利”,已如前述。

不过,在今时今日,虽然民法学者仍然使用“客观法律”和“主观权利”这两个重要的法律术语,但是,他们主要是基于法律所肩负的目的、目标而使用“客观法律”这一术语,因为“客观法律”当中的“objectif”一词是指法律的目的、目标,尤其是指民法的目的、目标:为了组织私人之间的社会生活,为了规范和调整私人之间的关系,为了在私人领域建立法律秩序,立法者制定了法律,承认了习惯或者其他的民法渊源的存在。总之,“客观法律”当中的“客观”是指法律的目的、目标。[33]

在我国,正如在其他国家,民法也具有自身的目的、目标。我国《民法总则》第1条对民法自身的目的、目标作出了明确说明,根据该该条的规定,民法的目的、目标是:保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序。当民法通过一系列的法律规范实现这些目的、目标时,实现这些目的、目标的这些法律规范结合在一起就构成了客观法律。在我国,虽然民法学者没有使用客观法律这一法律概念,但是,他们实际上对包含在这一法律概念当中的大多数内容做出了简要的说明。不过,他们没有对作为客观法律最基本构成要素的法律规范做出说明,包括法律规范的界定、法律规范的特征、法律规范的性质、法律规范的类型、法律规范的效力,法律规范的理论根据以及法律规范的解释和适用等。

在民法上,法律规范的一般理论当然属于民法的最主要的、最重要的理论,在一定的意义上讲,法律规范等同于作为民法总论基础和核心的一般法律规范。首先,早在17世纪的著名民法著作《自然秩序当中的民法》当中,法国著名学者Jean Domat不仅已经将法律规范的一般理论和一般制度视为民法的必要组成部分,而且还对法律规范的一般理论和一般制度做出了详尽的阐述。[34]其次,在1838年的《潘德克吞法教程》当中,德国著名学者Puchta也将法律作为民法总论的重要组成部分,即便在该著作当中,他很少使用法律规范这一术语,但是,他所谓的法律实际上就是法律规范和客观法律。再次,在1839年的《罗马法专论》当中,德国著名民法学家萨维尼也将法律规范视为民法总论的重要组成部分,即便在该著作当中,他仅仅使用了法律渊源这样的术语。[35]最后,在今时今日,大陆法系国家的民法学者普遍将法律规范的一般理论视为民法总论的核心内容,已如前述。

因为这样的原因,除了我国民法学者应当在他们出版的民法著作当中对法律规范的一般理论做出阐述之外,我国立法者也应当在他们制定的民法典当中对法律规范的一般理论做出简要的规定。无论是在民法著作当中对法律规范的一般理论做出阐述还是在民法典当中对法律规范做出规定,法律规定的一般理论均属于民法总论和民法总则的组成部分。

在我国,迄今为止,民法学者仍然坚持以民事法律关系的一般理论作为基础和核心的民法总论。在《民法通则》通过之前,他们基于前苏俄民法学者的影响力而主张此种理论。在《民法通则》尤其是《民法总则》通过之后,他们基于《民法通则》和《民法总则》第二条的规定而坚持此种理论。不过,我国民法学者的此种理论是无法令人信服的。如果仔细分析,我们会发现,《民法通则》和《民法总则》并没有将民事法律关系作为民法总则的基础和核心,因为,除了寥寥可数的几个法律条款规定了民事法律关系之外,它们并没有规定民事法律关系。

具体来说,《民法通则》和《民法总则》仅仅在第二条和第一条当中规定了民事法律关系,其中的第二条明确规定,民法的调整对象是人身关系和财产关系,而其中的第一条则明确规定,“调整民事关系”是立法者制定民法的重要目的之一。此外,《民法通则》第84条在界定债时也将债规定为一种民事法律关系,该条规定:债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人,而《民法总则》则没有在任何第三个法律条款当中使用类似的术语。

如果民事法律关系是民法总则的基础和核心内容,《民法通则》或者《民法总则》会以如此稀少的法律条款对其作出如此简略的规定吗?显然不会,因为如果民事法律关系的确是民法总则的基础和核心,则《民法通则》和《民法总则》一定会对其浓墨重彩,除了用大量的法律条款对其作出规定之外,它们还会将其作为贯穿于所有法律条款始终的一根红线。事实上,《民法通则》和《民法总则》所规定的真正基础和核心内容是主观权利,因为,除了将权利视为贯穿于整个法律条款始终的内容之外,它们还用了大量的法律条款对权利作出了详尽的规定,让主观权利成为《民法通则》和《民法总则》当中最耀眼的一一根红线,其重要性和突出性远远超过了民事法律关系。[36]

(一)《民法通则》和《民法总则》明确将民事权利的保护视为民法的首要目的

在我国,《民法通则》和《民法总则》之所以采取了笔者所主张的主观权利的一般理论,第一个主要原因是,它们均将民事权利的保护视为民法最重要的目的。在我国,《民法通则》和《民法总则》第1条对民法的目的、任务作出了规定。《民法通则》第1条规定:为了保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。《民法总则》第1条规定:为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。

根据这两个法律条款的规定,保护民事主体的民事权利和调整民事关系均是民法的两个主要目的、任务。问题在于,这两个主要目的、任务之间是否存在轻重之分、优劣之别?笔者认为,虽然这两个目的均是民法的主要目的,但是,它们之间仍然存在轻重之分、优劣之别,这就是,民事权利的保护要比民事关系的调整更加重要。因为在对民法的所有目的、任务做出列举时,它们均将民事权利的保护放在第一位,也就是,放在调整民事关系之前。

如果《民法通则》和《民法总则》采取了我国民法学者所主张的民事法律关系的一般理论,则它们应当将“调整民事关系”置于民事权利的保护之前,让民事关系的调整成为民法最重要的目的和任务。

(二)《民法通则》和《民法总则》明确规定民事权利受法律保护的原则

在我国,《民法通则》和《民法总则》之所以采取了笔者所主张的主观权利的一般理论,第二个主要原因是,它们将民事权利的法律保护视为民法的基本原则之一,这就是《民法通则》第5条和《民法总则》第3条所规定的民事权益受法律保护的原则,也就是民事权利受尊重原则。《民法通则》第5条规定:公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。《民法总则》第3条规定:民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。

根据这两个法律条款所规定的原则,一旦他人享有任何人身权、财产权或者其他合法权益,他人均享有要求行为人予以尊重的权利,如果行为人不尊重他人享有的任何权利,他人均有权向法院起诉,要求法官责令行为人对自己承担民事责任,除非行为人具有拒绝承担民事责任的某种正当理由,否则,法官应当责令行为人对他人承担民事责任。[37]

如果民事法律关系是民法总则的基础和核心,则这两个法律条款所规定的原则就不应当是民事权利的受法律保护原则,而应当是民事法律关系的受法律保护原则。因为主观权利是民法总则的基础和核心,因此,这两个法律条款没有规定民事法律关系受法律保护原则,而是规定了民事权利受尊重原则。

(三)《民法通则》和《民法总则》明确将自然人和法人视为权利主体

在我国,《民法通则》和《民法总则》之所以采取了笔者所主张的主观权利的一般理论,第三个主要原因是,它们均将自然人、法人等人视为权利主体。

在我国,《民法通则》在第二章和第三章当中规定了两种人即自然人和法人,而《民法总则》则不同,除了在第二章和第三章当中分别规定了自然人和法人之外,《民法总则》还在第四章当中规定了第三类人即非法人组织。在对这些人做出规定时,《民法通则》和《民法总则》均将自然人和法人看作权利主体,因为在对这些人做出规定时,它们均从权利能力方面着手,认为这些人具有权利能力,能够凭借其权利能力享有民事权利。

一方面,在规定自然人时,《民法通则》和《民法总则》就采取此种做法。《民法通则》第9条规定:公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。《民法总则》第13条规定:自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。当自然人根据这两个法律条款所规定的民事权利能力享有民事权利时,他们当然就是权利主体了。

另一方面,在规定法人时,《民法通则》和《民法总则》也采取此种做法。《民法通则》第36(1)条规定:法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。《民法总则》第57条规定:法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。当法人根据这两个法律条款所规定的权利能力享有民事权利时,它们当然也是权利主体。

如果民事法律关系的一般理论是民法总论和民法总则的基础和核心,则《民法通则》和《民法总则》就不应当规定人所具有的权利能力,而应当规定人所具有的民事法律关系能力,这就是,人具有建立民事法律关系的资格,凭借此种资格,人能够与别人建立我国民法学者所谓的各种各样的民事法律关系,并因此成为我国民法学者所谓的民事法律关系的主体。因为主观权利才是《民法通则》和《民法总则》的基础和核心内容,因此,它们并没有在这些法律条款当中规定能够让人成为民事法律关系主体的民事法律关系能力,而是规定了能够让人成为权利主体的权利能力。

(四)《民法通则》和《民法总则》明确规定了民事权利的类型

在我国,《民法通则》和《民法总则》之所以采取了笔者所主张的主观权利的一般理论,第四个主要原因是,它们均设专章对民事权利的类型做出了规定。

在我国,《民法通则》和《民法总则》不仅均在第五章当中使用了“民事权利”一词作为自己的标题,而且还均对权利主体享有的民事权利类型做出了列举。所不同的是,除了所列举的民事权利类型存在差异之外,它们所列举的民事权利顺序也存在差异。具体来说,《民法通则》仅仅列举了四类不同的民事权利,并且在列举这些民事权利时,它将财产权置于人身权之前,这四类民事权利按照所规定的顺序:财产所有权和与财产所有权有关的财产权,债权,知识权,人身权。

除了规定了更多的民事权利之外,《民法总则》第五章还将《民法通则》所列举的民事权利顺序颠倒过来,因为它将人身权置于财产权之前:第109条至第112条规定了人身权;第113条至第124条规定了传统民法当中的四类财产权,包括:物权,债权,知识权以及继承权;第125条至第128条对权利主体享有的其他民事权益做出了规定。

如果民事法律关系的一般理论真的像我国民法学者所言的那样属于民法总论和民法总则的基础和核心内容,则除了第五章所使用的标题不应当是“民事权利”而应当是“民事法律关系”之外,《民法通则》和《民法总则》第五章所规定的内容应当是我国民法学者所主张的各种各样的民事法律关系,而不是权利主体所享有的各种各样的民事权利。

(五)《民法通则》和《民法总则》对民事权利涉及到的其他一般理论做出了明确规定

在我国,《民法通则》和《民法总则》之所以采取了笔者所主张的主观权利的一般理论,第五个主要原因是,它们对主观权利涉及到的其他重要内容做出了规定,包括主观权利的渊源、主观权利的行使和代理行使、主观权利的限制以及主观权利的保护等。

首先,《民法通则》和《民法总则》对主观权利的渊源做出了规定。这就是《民法通则》第四章第一节和《民法总则》第六章所规定的民事法律行为。在我国,民法学者普遍认为,民事法律行为是民事法律关系的最主要、最重要的渊源,因为大多数民事权利的产生、变更、消灭均是基于行为人实施的民事法律行为。

不过,我国民法学者所采取的此种理论并没有得到《民法通则》尤其是《民法总则》的采用,因为它们虽然规定了民事法律行为,但是,它们并没有将民事法律行为视为民事法律关系的渊源,而是将其视为主观权利的渊源。我国《民法总则》第129条对此做出了明确说明,它规定:民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。

其次,《民法通则》和《民法总则》对主观权利的行使和代理行使做出了明确规定。《民法总则》第130条对民事权利的自由行使原则做出了规定,它认为,在享有主观权利的情况下,权利主体能够按照自己的意志自由行使其权利,该条规定:民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉。《民法通则》第四章第二节和《民法总则》第七章对民事权利的代理行使做出了规定,包括法定代理行使和委托代理行使。

再次,《民法通则》和《民法总则》对权利主体行使主观权利的限制做出了规定。《民法总则》第123条明确禁止权利主体滥用自己享有的民事权利。《民法通则》第七章和《民法总则》第九章对权利主体行使权利的时效期间做出了规定,要求权利主体在自己的权利遭受侵犯时要在制定法所规定的期限内行使自己的诉权。

最后,《民法通则》第六章和《民法总则》第八章对主观权利的保护做出了规定,认为在行为人侵犯他人所享有的某种民事权利的情况下,他人有权要求法官责令行为人对其承担各种各样的民事权利。

值得注意的是,在前苏俄,虽然民法学者习惯于使用民法和权利这两个法律术语,但是,他们并非完全不使用主观权利和客观法律这两个法律术语。由于受到大陆法系国家民法学者的影响,前苏俄的某些民法学者也使用过这两个不同的法律术语。例如,在1987年的《苏联民法》当中,B.T.斯米尔诺夫等人就使用过“客观法律”这一术语。[38]再例如,在1984年的《苏联民法》当中,B.II.格里巴诺夫和C.M.科尔涅耶夫等民法学者就使用过“主观权利”一词。[39]



[1] Jean Carbonnier,Droit civil,Volume I,Introduction Les personnes la famille,l’enfant,le couple,puf,2004,p.1867.

[3]Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas, Lecons de DROIT CIVIL,Tome Premier, Introuduction à l’étude du droit, 12e édition,MONTCHRESTIEN,2000,p.265 ; Jean Carbonnier,Droit civil,Volume I,Introduction Les personnes la famille,l’enfant,le couple,puf,2004,p.315 ;张民安《法国民法》清华大学出版社20152月第15-6张民安《法国民法总论清华大学出版社20171月第1549-550页。

[4]Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas, Lecons de DROIT CIVIL,Tome Premier, Introuduction à l’étude du droit, 12e édition,MONTCHRESTIEN,2000,p.13 ; Jean Carbonnier,Droit civil,Volume I,Introduction Les personnes la famille,l’enfant,le couple,puf,2004,p.189 ;张民安《法国民法》清华大学出版社20152月第15张民安《法国民法总论清华大学出版社20171月第1530-533页。

[5] Léon Duguit,Manuel de droit constitutionnel,Paris, Ancienne Librairie Thorin et filsAlbert Fontemoingéditeur,1907,p.1 ;F. Gény,Science et technique en droit privé positif,tIII,Recueil Sirey,1921,p.212 ; Octavian Ionescu,La Notion de droit subjectif dans le droit privé,Paris,Librairie du Recueil Sirey ,1931,pp.22-23 ; 张民安《法国民法总论清华大学出版社20171月第1469页。

[6] Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts, Band I-III, Düsseldorf, Verlagshandlung von Julius Buddeus, 1862-1869.

[7] August Thon,Rechtsnorm und Subjectives recht: Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehrer,H. Böhlau,1878pp.1-374.

[8] Georg Jellinek,System der subjectiven oeffentlichen Rochte, Freiburg I.B.,Akademische Verlagsbuchhandlung von J C B Mohr (Paul Siebeck), 1892,pp.1-344.

[9] Léon Duguit,Manuel de droit constitutionnel,Paris, Ancienne Librairie Thorin et filsAlbert Fontemoingéditeur,1907,p.1.

[11] Léon Duguit, Traité de Droit Constitutionnel,Tome I, 2e édition,Paris,E. de BOCCARD, Éditeur,1921,p.1.

[12] Léon Duguit, Traité de Droit Constitutionnel,Tome I, 2e édition,Paris,E. de BOCCARD, Éditeur,1921,p.6.

[13] Léon Duguit, Traité de Droit Constitutionnel,Tome I, 2e édition,Paris,E. de BOCCARD, Éditeur,1921,pp.6-7.

[14] Léon Duguit, Traité de Droit Constitutionnel,Tome I, 2e édition,Paris,E. de BOCCARD, Éditeur,1921,p.7.

[15] Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris,E. de BOCCARD, Éditeur,1926,p.38.

[16] Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris,E. de BOCCARD, Éditeur,1926,p.38.

[17] Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris,E. de BOCCARD, Éditeur,1926,p.40.

[18] Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris,E. de BOCCARD, Éditeur,1926,p.40.

[19] Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris,E. de BOCCARD, Éditeur,1926,p.40.

[20] Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris,E. de BOCCARD, Éditeur,1926,pp.40-41.

[21] Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris,E. de BOCCARD, Éditeur,1926,p.41.

[22] Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris,E. de BOCCARD, Éditeur,1926,p.39.

[23] F. Gény,Science et technique en droit privé positif,tIII,Recueil Sirey,1921.

[24] F. Gény,Science et technique en droit privé positif,tIII,Recueil Sirey,1921,p212.

[25] F. Gény,Science et technique en droit privé positif,tIII,Recueil Sirey,1921,p212.

[26] F. Gény,Science et technique en droit privé positif,tIII,Recueil Sirey,1921,pp212-215.

[27] F. Gény,Science et technique en droit privé positif,tIII,Recueil Sirey,1921,pp216-217.

[28] Ambroise Colin Henri Capitant,Cours élémentaire de droit civil français,t.I,6e édition,Paris Dalloz,1930,pp1-2.

[29] Ambroise Colin Henri Capitant,Cours élémentaire de droit civil français,t.I,6e édition,Paris Dalloz,1930,p2.

[30] Ambroise Colin Henri Capitant Léon Julliot De la Morandière, Traité de droit civilTome I,Paris Librairie Dalloz,1953,p3.

[31] Philippe Malaurie Patrick Morvan, Introuduction au droit,5e édition,LGDJ,p13.

[32] Christian Larroumet Augustin Aynès,Introuduction à l’étude du droit,Tome I,6 e édition,Economica,p6.

[33] Ambroise Colin Henri CapitantLéon Julliot de la Morandière,Traité de droit civil,t.1, Introduction générale, Personnes et Famille ,Biens, Paris,Libraire Dalloz,p.3 ; Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux, Traité de droit civil, Introduction générale, Librairie générale de droit et de jurisprudence,p.3 ;Henri Roland Laurent Boyer,Introuduction au droit,Litec,p.1 ; Christian Larroumet Augustin Aynès,Introuduction à l’étude du droit,6e édition,Economica,2013,p.6Jean-Luc AUBERT Eric SAVAUX,Introuduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 17e édition,Dalloz,2018,p.1 ;张民安《法国民法总论清华大学出版社20171月第1529-530

[34] Jean Domat,Œuvres complètes de J. Domat, Nouvelle édition par Joseph Rémy, tome I,Paris, Firmin Didot Père et fils, 1828,pp.36-78 ; 张民安《法国民法总论清华大学出版社20171月第1136-149

[35] Friedrich Carl von Savigny, Traité de droit romain, Tome I, Paris, Firmin Didot Frères, 1840, Traduction par M.Ch .Guenou,pp.1-323.

[36] 张民安 丘志乔主编:《民法总论》(第五版),中山大学出版社20178月第5版,第128-130页。

[37] 张民安 丘志乔主编:《民法总论》(第五版),中山大学出版社20178月第5版,第118-120页。

[38] B.T.斯米尔诺夫等著:《苏联民法》(上卷),黄良平,丁文琪译,中国人民大学出版社1987111版,第83页。

[39] B.II.格里巴诺夫 C.M.科尔涅耶夫主编:《苏联民法》(上册),法律出版社19849月第1版,第88页。

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