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简评共犯的竞合 【作者】 张明楷 【分类】 刑法总则 【期刊年份】 1991年 【期号】 2 【页码】 62 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1121177 世界各国刑法，通常将共同犯罪中的共犯人划分为不同的种类。如果某人是共犯人，就必然属于某一种类；如果某一共犯人又兼为共同犯罪中的他种共犯人，便是刑法理论上所称的共犯的竞合。例如，行为人教唆他人犯罪以后，又亲手帮助他人实行犯罪，就是教唆犯与帮助犯的竞合。 众所周知，根据不同的分类标准，共犯人可以概括为两种类型：一是按照共犯人行为的分工及特点，把共犯人分为实行犯、教唆犯、帮助犯，有的还加上一个组织犯。二是按照共犯人在共同犯罪中所起的作用大小，将共犯人分为主犯、从犯，有的还加上一个胁从犯。两种不同的划分方法及划分的结果显然是具有原则区别的。例如，依照第一种标准认定为实行犯的共犯人，在第二种标准中既可能被认定为主犯，也可能被认定为从犯，甚至可能被认定为胁从犯。反之，依照第二种标准认定为从犯的共犯人，在第一种标准中既可能是实行犯，又可能是教唆犯，还可能是帮助犯。如此等等。 此外，两种认定标准还会造成认志共犯人方法上的不同。第一种分类由于是以行为的分工及特点为标准，所以一旦行为人实施了某种行为，就可以认定他是哪一类共犯人，勿需综合考虑行为的全部事实与情节。例如，一旦行为人帮助他人犯罪，就可认定其为帮助犯；如果以后他又直接实行犯罪，则又是实行犯。又如，一旦行为人教唆他人犯罪，就可以认定其为教唆犯，如果后来他又帮助他人犯罪，则又是帮助犯。然而，刑法对每一种共犯人都规定了不同的处罚原则，对一个共犯人又不能同时以两种或两种以上的共犯人论处，于是就出现了所谓共犯竞合的现象。而第二种分类由于是以共犯人在共同犯罪中所起的作用为标准；作用大小，的认定需要综合考虑共犯人的主客观方面的全部情节；不能把共犯人的一部分行为认定为起次要作用、从而认定共犯人为从犯，而将另一部分行为认定为起主要作用，从而又认定共犯人为主犯；只有综合考虑所有事实、情节，才能认定共犯人在共同犯罪中是起主要作用，还是起次要作用，从而认定其为主犯，还是从犯。这是第二种分类的特点所决定的。从这种可以看出，在第二种分类中并不存在’共犯竞合的现象。 对共犯人的分类是为了正确解决共犯人的刑事责任大小问题。第一种分类是以行为为中心的形式法学观点所决定的，这种分类不能反映共犯人在共同犯罪中所起的作用大小，不能说明各共犯人行为的社会危害性程度，因而不能圆满地解决量刑问题，难以达到共犯人分类的目的。为了弥补这一缺陷，采取第一种分类的国家的刑法学者提出了共犯竞合的理论，并规定了如下原则：在共犯竞合的场合，依照其中被处较重刑罚的共犯人论处，如帮助他人犯罪后又直接实行犯罪的，以实行犯（正犯）论处；教唆他人犯罪后又帮助他人犯罪的，以教唆犯论处；教唆他人犯罪后又直接实行犯罪的，以实行犯（正犯）论处。这就为合理解决共犯人的刑事责任问题起到了一定的补充作用。 我国刑法依据共犯人在共同犯罪中所起的作用大小，将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯三类，教唆犯不是与主犯、从犯、胁从犯并列的共犯人，或者说教唆犯不是共犯人中的独立种类。在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用或者辅助作用的是从犯，被胁迫、被诱骗参加犯罪、在共同犯罪中起较小作用的是胁从犯。实行犯、教唆犯、帮助犯都是依据他们在共同犯罪中所起的作用大小分别归入主犯、从犯、胁从犯的。这种分类比较科学，能正确说明共犯人行为的社会危害性程度，较好地解决共犯人的刑事责任问题。如上所述，认定行为人在共同犯罪中起了何种作用，必须综合考察行为人的主客观方面的各种情节。具体地说，认定行为人在共同犯罪中起何种作用时，主要应从两个方面进行判断：一是对共同犯罪故意的形成所起的作用，二是对共同犯罪行为的实施与完成所起的作用。前者是从主观方面进行分析，如行为人对共同犯罪故意的形成是率先倡导、积极赞成，还是随声附和、消极同意，等等。后者是从客观方面进行分析，如行为人实际实施了哪些具体的犯罪行为、对危害结果的发生起了什么作用，等等。对上述两个方面要在分析的基础上进行综合评价，从而确定行为人在共同犯罪中所起的作用大小，决不能凭借个别情节认定行为人所起的作用大小。这就决定了每个共犯人只能是某一种共犯人，不可能同时成为几种共犯人。因此，我国刑法中不存在共犯竞合的现象。 为了说明笔者的观点，下面有必要对刑法学者提出的共犯竞合的几种情况作一些具体分析。 第一，从犯与主犯的竞合：即先为从犯，后为主犯。亦即先是帮助犯罪或在共同实行中起次要作用，随后成为共同犯罪的组织者、领导者、指挥者或者在共同实行犯罪中起主要作用。按照重行为吸收轻行为的原则，在这种情况下，对犯罪人应按主犯论处。首先，所谓“先为从犯，后为主犯”的说法本身是值得怀疑的。如前所述，由于我国刑法是根据共犯人的行为在共同犯罪中所起的作用大小对共犯人进行分类的，而作用大小的认定，应根据全部事实进行综合判断，决不能仅根据部分行为将共犯人认定为从犯，又仅根据另一部分行为将共犯人认定为主犯。其次，共犯人的所有犯罪事实、情节，综合说明其行为在共同犯罪中起何种作用，这里不存在重行为吸收轻行为的问题（一罪与数罪理论中，关于吸收犯的重行为吸收轻行为的观点，也不包括这种情况）。对于上述行为人，自应以主犯论处，而且根据其行为的社会危害性，从重幅度应大一些。 顺便指出，我国刑法学中的一罪与数罪理论，在论及吸收犯中的主行为吸收从行为的情况时，常常指出： “先有从行为，进而实施了主行为，则从行为被主行为所吸收。例如，在共同犯罪中，先是从犯或胁从犯，在参加犯罪活动以后，分享了非法利益，于是对犯罪活动愈来愈主动、积极，转化成了主犯，此时行为人先行的从行为为后来的主行为所吸收。还有的人一开始就是主犯，在犯罪活动过程中，也实施了一些辅助行为。这些辅助行为仍为主犯行为所吸收。”[1]这里至少有两点值得商榷。一是上面已经谈到的，以共犯人的个别行为事实、情节为依据，来认定其在共同犯罪中所起的作用大小，从而确定其属于共犯中的哪一类共犯人，这是违背我国刑事立法有关共犯人分类的基本精神的。二是在数罪理论中列举上述设例是欠妥当的。因为数罪理论所要解决的是一罪与数罪的区分问题，而主从犯的认定与数罪问题并没有什么直接的联系。把主从犯的认定拿到数罪理论中的吸收犯里进行研究，是难以为人们所接受的。 第二，胁从犯分别与主犯、从犯竞合，“即先为胁从犯，后为主犯”。亦即先是被胁迫、被诱骗参加犯罪，后为首要分子或其他主犯”，或者“先为胁从犯，后为从犯。亦即先是被胁迫、被诱骗参加犯罪，随后主动帮助犯罪或者在共同犯罪中起次要作用”。在上述两种情况下，对犯罪人分别以主犯、从犯论处。众所周知，胁从犯是被胁迫、被诱骗参加犯罪、且在共同犯罪中起较小作用的共犯人。如果行为人开始是被胁迫、被诱骗参加犯罪，但后来在共同犯罪中起了主要作用或次要作用，而不是起较小作用，则不能认定其为胁从犯，只能认定为主犯或从犯。这符合刑事立法的精神，也是刑法理论的通说。例如，高等学校文科教材《中国刑法学》指出： “在实际生活中，有的共同犯罪人起初是被胁迫、被诱骗参加犯罪的，以后在犯罪过程中自愿从事犯罪活动或积极从事犯罪活动，甚至成为共同犯罪中的骨干分子。对这种共同犯罪人，应当按照他在共同犯罪中实际所起的作用确定其刑事责任，不能再以胁从犯论处。”由此可见，在上述情况下，并不存在胁从犯与主犯或胁从犯竞合的问题。 第三，教唆犯分别与主犯、从犯竞合，“即先为教唆犯，后为主犯。亦即先是教唆他人犯罪，随后又参加实行犯罪并在共同犯罪中起主要作用或成为共同犯罪的首要分子”，或者“先为教唆犯，后为从犯。亦即先是教唆他人犯罪，随后是帮助他人犯罪或者又参加实行犯罪但在共同实行中起次要作用”。对于前者应以主犯论处，对于后者仍应以教唆犯论处。我认为，这一观点也是值得研究的。我国刑法第26条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这一规定清楚地表明，教唆犯不是与主犯、从犯、胁从犯相并列的共犯人，而是视其作用大小分别归入主犯、从犯、甚至胁从犯的。即教唆犯如果在共同犯罪中起主要作用，就以主犯论处，如果在共同犯罪中起次要作用，就以从犯论处。对教唆犯所起作用的认定，同样要综合考虑其全部事实、情节。如果行为人教唆他人犯罪以后，又直接实行犯罪或者帮助他人犯罪，则不仅说明他在共同犯罪故意的形成方面起了重要作用，而且说明他在共同犯罪行为的实施与完成方面也起了主要或次要、辅助作用，这些事实与情节综合起来，就无疑说明行为人在共同犯罪中起了主要作用，应以主犯论处。在这里，也不存在教唆犯与主犯、从犯竞合的问题。 第四，“教唆犯与胁从犯的竞合：即先为教唆犯，后为胁从犯。亦即先是教唆他人犯罪，随后又被他人胁迫参加犯罪。”笔者认为，这种情况并不存在。教唆犯是引起他人犯罪的人，行为人欲借他人之手实现自己的犯罪意图，所以，教唆犯完全是自觉自愿地犯罪。而胁从犯是被胁迫、被诱骗参加犯罪，即行为人并非自觉自愿地犯罪。故这两种情况难以并存、难以竞合。即使存在这种情况，根据笔者前述分析，也只能视其在共同犯罪中所起的作用大小，以主犯或从犯论处，也不是教唆犯与胁从犯的竞合。在实践中倒是可能出现被胁迫去教唆他人犯罪的案件。在这种情况下，同样也只能综合考虑行为人的全部事实、情节，确定行为人在共同犯罪中所起的作用大小，分别以从犯或胁从犯论处。这也显然不是教唆犯与胁从犯的竞合。 总之，根据我国刑法有关共同犯罪的规定，不存在共犯的竞合的现象。另外，依照我国刑法的规定，完全可以正确解决共犯人的刑事责任问题。引进外国的共犯竞合理论，不仅没有任何意义，而且会使我国的刑法理论变得混乱。 【注释】 [1]高等学校文科教材：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版第224页。 |
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