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间接正犯与教唆犯的界分 【副标题】 行为支配说的妥当性及其贯彻 【作者】 钱叶六 【分类】 刑法学 【期刊年份】 2011年 【期号】 1（28） 【页码】 356 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1177568 一、问题的提出 间接正犯，作为与直接正犯相对应的犯罪形态，是指行为人自己（背后者）不直接参与构成要件行为的实行，而是将他人（中介者或介入者）当作工具，通过在幕后对其行为加以支配，间接地实行犯罪的情形。尽管间接正犯并非为我国实定法上的概念，但这一概念不仅在学理上得到了学者们的广泛承认，而且，司法实践中认定间接正犯的情形也并不鲜见。在刑法领域中，同间接正犯具有非常相似的行为构造的犯罪形态是教唆犯：他们都不亲自实行犯罪，而是身处中介者的背后，对中介者的违法行为有意提供原因力，即利用、诱致他人，以他人为中介侵犯法益，进而达到自己的犯罪目的。正因为这样，两者的准确界分向来都是一个非常棘手的刑法问题。 在犯罪形态的确立上，究竟是以间接正犯处罚还是以共犯（教唆犯）处罚，这涉及处罚范围的分配问题，而在这一点上两者通常呈现出一种此消彼长的局面：间接正犯成立范围的扩大，意味着教唆犯的成立范围就缩小，反之亦然。在刑事责任的轻重程度上，两种犯罪形态之间，则以间接正犯更重。这是因为：（1）教唆犯的场合，被教唆人通常具有是非善恶的辨别能力和法规范意识，其对于是否接受教唆以及是否实行犯罪、如何实行犯罪具有意思决定的自由，教唆人的教唆、诱致只不过为其犯罪提供了一个契机而已。所以，对于现实的法益保护来说，共犯作为危险的存在，必须借助于正犯之自由意识支配下的违法行为的实行。在这一意义上说，支配犯罪进程并把结果掌握在自己手中的，仍是具有意思决定自由的被教唆人，而非教唆人；而在间接正犯的场合，中介者基于自身存在的特殊情事，如缺乏辨别是非的能力、不知情、无故意或者受强制，缺乏意思决定的自由。因而，通常而言，一旦背后者发出指示、号令，中介者的工具行为与法益侵害后果之间就如同机器的传送带一样，必然会从机器的这一端传送到另一端，在这一意义上说，真正操纵、支配犯罪进程并把结果牢牢控制在手中的是身处中介者之后的背后者。由此可见，间接正犯的行为危害性及人身危险性显然要大于教唆犯。（2）从实定法的具体规定来看，也能得出这一结论。如《日本刑法》第61条关于教唆犯的处罚，是依照正犯处刑。尽管如此，但基于教唆犯对正犯存在从属性这一点，处罚范围因此变小。{1}我国《刑法》第29条第1款前段规定，对于教唆犯，应按照其在共同犯罪中所起的作用进行处罚。易言之，教唆犯在共同犯罪中既可能是主犯也可能是从犯。而在间接正犯的场合，中介者只不过是其借以实行犯罪的工具，真正的正犯是背后者，对于中介者惹起的结果，由背后者完全负责，这样就排除了间接正犯可能像教唆犯那样按照从犯予以从宽处罚的余地。由上分析，准确地界分间接正犯和教唆犯对于正确认定行为人的行为性质进而合理地解决行为人刑事责任轻重问题，具有十分重要的意义。 围绕着间接正犯是正犯还是共犯以及如何界分间接正犯与共犯特别是教唆犯的问题，大陆法系刑法学界历来都是聚讼不已，学说林立。但遗憾的是，这一问题在我国尚未得到应有的关注，其理论研究还十分薄弱。有鉴于此，笔者在此不揣浅陋，拟从正犯是本来、固有的正犯的立场出发，在对目前学界关于间接正犯与教唆犯界分的诸家学说进行介述、检讨的基础上，立足于“行为支配说”的立场，以中介者介入行为的类型为视角，就间接正犯与教唆犯的界分问题展开具体的研讨，以期“拋砖引玉”。 二、间接正犯与教唆犯界分的学说路径 从学术史的角度考察，关于间接正犯与教唆犯界分的理论基础，主要有两种学说路径：（1）从正犯的一方加以考察，主要涉及的是正犯概念的问题；（2）从共犯的一方进行考察，主要涉及的是共犯从属性的学说。以下，根据这两种学说对间接正犯与教唆犯之界分问题加以考察。 （一）基于正犯概念的考察 正犯概念，在学说上存在着限制的正犯概念和扩张的正犯概念之分。不同的正犯概念对间接正犯的承认与否及其归属采取了不同的立场或态度。限制的正犯概念以形式的构成要件概念（形式的客观说）为基础，认为在行为类型上，正犯与共犯有着根本的差异。其中，亲自实行该当构成要件行为的是正犯；非亲自直接实行犯罪，而是教唆他人使之实行犯罪的（教唆犯），或者为他人的行为提供援助的（帮助犯），是共犯。该学说还认为，本来值得处罚的应是亲自实施构成要件行为的正犯，但实定法却例外地将处罚范围扩张到共犯，所以共犯是刑罚扩张事由。根据限制正犯概念的逻辑，由于间接正犯是利用他人为媒介而非亲自直接实行构成要件行为，因而，间接正犯并不属于正犯而属于共犯的范畴。但主张限制正犯概念的学者一般又例外地承认间接正犯是正犯，于是，他们便又想方设法地去说明间接正犯是正犯。 基于限制的正犯概念的逻辑中不包括间接正犯这一不合理性范畴，学说上便出现了所谓扩张的正犯概念。此一概念从因果关系论中的条件说（等价说）出发，认为凡是对结果的发生赋予某种条件者皆为正犯，而不论行为者是否亲自实施了构成要件行为。该学说还认为，教唆犯、帮助犯本来与正犯并无区别，但法律却例外地将实施教唆行为者规定为教唆犯，实施帮助行为者规定为帮助犯并限制对其的处罚。如此之共犯规定，理论上称之为“刑罚的限制事由”。可见，扩张正犯概念的理论归结便是：间接正犯亦是正犯。 对于这两种正犯的概念，有学者均作出了批判，“限制的正犯概念在物理或机械地把握正犯概念的这一点上，并不妥当。而扩张的正犯概念以因果关系中的条件说为基础，在这一点上存在问题，而且，在不能说明为什么正犯、教唆犯以及帮助犯的处罚根据各不相同的这一点上，也不妥当”{2}。还有一些学者进一步地提出了这两种正犯概念都应予以拋弃的主张：如果这种正犯概念特别是扩张的正犯概念不必要的话，限制的正犯概念也没有必要。所以，这两种正犯概念都是不必要的，而且，是不妥当的。{3} 笔者也认为，在间接正犯与共犯的界分上，上述两种正犯概念都未能提供令人信服的解释。限制的正犯概念，因坚持纯形式的标准，虽较为容易理解，但将正犯限于亲自实行构成要件行为者，其当然的理论归结就是：间接正犯不属于正犯，而是共犯。但是对于诸如利用无责任能力者、不知情者以及受强制者实施犯罪的场合解释为教唆犯，明显有违国民的处罚感情。至于在坚持限制正犯概念的前提之下又例外地承认间接正犯的做法，这很难说其理论具有一贯性。而就扩张的正犯概念来说，存在的问题更为明显：（1）该说立足于因果关系论中的条件说，主张对结果赋予条件或者提供原因力的行为都是正犯，这样就无限地扩大了正犯的范围，而忽视了正犯与共犯在行为类型上的差异，这显然是不妥当的。诚如日本学者小野清一郎所言：自己去“杀人”的行为，与“教唆他人去杀人”的行为和“帮助他人杀人”的行为，无论如何不是同一种类型的行为——伦理性、类型性的区别。这不仅仅限于一些实定法形式上的区别，就是在日常生活用语的惯例中，在国民及社会的观念上，也有明显的区别。{4}（2）如前所述，实定法对于二者的处罚规定确有不同，特别是以正犯与帮助犯的处罚之差异更是显著。但为什么会这样呢？在这一点上，扩张的正犯概念并不能提供合理的解释和说明。 由此，我们有必要另辟蹊径，探求一种能够说明包括直接正犯、间接正犯以及共同正犯所有正犯在内的正犯性，并能明确界分于共犯的学说和标准。笔者以为，在原则上维持实行行为类型性观念的基础上，提倡一种“行为支配意义上的正犯概念”，具体来说，在犯罪过程中居于核心地位，操纵、支配整个犯罪进程的，就是正犯。其中，原则上，行为人亲自实施构成要件行为的，表明行为者直接支配了犯罪的构成要件事实，是直接正犯。二人以上协同支持、相互利用，共同支配犯罪构成要件实现的，是（共谋）共同正犯。{5}而不亲自实施构成要件行为，但以他人的行为为中介，并对他人的构成要件行为实施支配或者操纵的，进而达到同自己实施构成要件事实一样的犯罪支配情状的，是间接正犯。与之相对，在多人协同、联动实施犯罪的场合，仅仅为构成要件的实现提供契机或条件，所起的只是诱发、促进或者帮助作用，对犯罪进程尚未达到支配情状的，应成立共犯。应当说，行为支配意义上的正犯概念，在维持实行行为类型性观念的基础上，从规范的角度充实了正犯的概念，克服了限制的正犯概念和扩张的正犯概念在说明间接正犯和共犯界分问题上的不够圆满，从而为正犯和共犯的区分提供了理论依据。 （二）基于共犯从属性理论的考察 从间接正犯理论的起源来看，通说的解释是：基于限制的正犯概念和共犯的极端从属性说的观点，只有直接正犯者的行为具备构成要件符合性、违法性、有责性，教唆者、帮助者才成立共犯；但将无责任的能力者当作工具间接地实行犯罪时，既不符合直接正犯的条件，也不符合教唆犯、帮助犯的条件，从而导致处罚上之间隙。为了避免这种处罚上的间隙，就需要“间接正犯”的概念加以救济。所以，“在过去，间接正犯原本不是正犯，只是补充地、例外地作为正犯处理的情形，是避免不处罚导致间隙出现的‘弥缝策’”{6}。我国学者黎宏教授称之为“间接正犯替补论”{7}。根据间接正犯替补论，通常的考虑问题的路径是：在教唆犯不成立的场合，才考虑成立间接正犯。基于这一思路，结合共犯的从属性理论，教唆犯和间接正犯便呈现出此消彼长的局面。例如，在利用无责任能力者的场合，若采用限制从属性的立场，利用者就成立教唆犯。但如果采用极端从属性的立场，利用者就不成立教唆犯，而成立间接正犯。 就大陆法系的德国、日本的学说和判例来看，极端从属性说曾一度占据通说地位，其原因在于：德国旧刑法典关于教唆犯的成立要件明确要求正犯者的“可罚的行为”的存在（第48条第1款），而日本刑法规定“教唆他人使之实行犯罪者”是教唆犯（第61条第1款），正因为此，在教唆犯的成立上，正犯的犯罪行为，亦即，完全符合犯罪成立要件的行为被认为是有必要的。但到后来，共犯的从属形式在理论上逐渐呈现出缓和的倾向：对于共犯的成立来说，虽然“正犯行为”是必要的，但是“正犯行为者”则是不必要的。特别是自“限制从属形式”被1943年修订的《德国刑法典》加以明文规定以后{8}，限制从属说在德国学界逐渐取得通说的地位。而在日本，学者们一般着眼于法典中的“使之实行”这一规定，而采用限制从属性立场。{9} 在我国，传统的通说认为，构成共同犯罪主体的二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。具有刑事责任能力的人与无刑事责任能力的人共同实行构成要件的行为时，不能成立共犯；不仅如此，有刑事责任能力教唆或者帮助无刑事责任能力的人实施犯罪时，不成立共同犯罪，教唆者或者帮助者按照间接正犯处理。{10}不难看出，我国传统通说实际上坚持的是共犯的成立应以正犯的行为具有“可罚性”之极端从属性的立场，即在正犯者与教唆者之间仅有违法层面上的侵害法益的共同事实还不能成立共同犯罪；要成立共同犯罪，必须要求正犯者具备刑事责任能力等能够对其予以非难进而实施处罚的责任要素，否则教唆者或者帮助者只能按照间接正犯进行处罚。但鉴于极端从属性说存在的问题和缺陷日益为人们所认识{11}，近期，越来越多的学者开始明确主张限制从属性说或者违法层面上的共同犯罪成立理论，如黎宏教授在其论著《刑法总论问题思考》一书中明确指出：客观主义刑法观有关共同犯罪的一个基本原理是“违法具有连带性，而责任则是个别的”，成立共同犯罪的场合，各共犯人是不是有责任，责任大小如何，也要根据各个共同犯罪人的个人情况加以判断。既然正犯与共犯在责任的有无和大小方面不具有连带性，正犯违法但不具有责任，而共犯（包括教唆犯）既违法又具有责任的情况，完全是可以存在的。{12}张明楷教授在其《刑法学》（第3版）一书中亦提出了同样的主张：通常情况下，“二人以上”都是达到法定年龄，具有责任能力的人，因而“二人以上”都承担责任。但是，“犯罪”具有不同的含义，故“共同犯罪”也可能具有不同的含义。事实上，存在着“二人以上”均承担责任的共同犯罪和“二人以上”中仅有一部分人承担责任的共同犯罪。换言之，现实中存在没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件违法行为的现象。在这种情况下，虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。{13}由此看来，在我国，限制从属性说逐渐成为一种有力的学说。笔者也认为，较之于极端从属性说，限制从属性说更为可取，亦即，基于客观主义的“违法性是连带的，责任是个别的”原理，共犯的成立以正犯的行为客观上具有侵害法益的违法性为已足，至于正犯者的责任情况如何，并不影响共犯的成立，而仅涉及正犯是否需要处罚的问题。{14} 但是，在坚持限制从属的立场之前提下，究竟该采取什么样的思路界分间接正犯与教唆犯的各自存在范围呢？这无疑是个问题。如前所述，学说一般认为，理论上承认间接正犯的概念，主要旨在填补基于限制的正犯概念和极端从属性的立场而导致出现的处罚漏洞。所以，从来的思路都是：首先考虑是否成立教唆犯。只有在教唆犯不成立时，才考虑是否成立间接正犯，亦即，“不能以教唆犯处罚的范围=间接正犯”{15}。但在当下，限制从属性说已居于通说地位的背景下，倘若仍固守这一思路，就可能得出一些有违感情的错误结论：诸如利用不具有辨别是非能力的人或者不知情者的场合、利用他人的错误的场合，等等，由于中介者行为的客观违法性不容否定，从而利用者应成立教唆犯，而非间接正犯。在这一意义上说，“不能以教唆犯处罚的范围=间接正犯”这一共犯优先、正犯位居其次的判断思路是存在问题的。有鉴于此，笔者以为，我们有必要树立固有的正犯的概念及正犯优越性的观念，即不论是直接正犯、间接正犯还是共同正犯，他们都是固有的正犯、本来意义上的正犯，因而其判断理当是基础性的、第一位的，并且应优先于共犯的判断，这一点已逐渐得到学者们的广泛的认同。如日本学者山口厚教授指出，间接正犯是正犯，而所谓正犯，是作为本来的“一次的责任”的类型，该当了各罪的构成要件。作为以正犯为前提的从属的参与形态的教唆犯、帮助犯，则处在这种“一次的责任”类型的后面，可以说是派生的、从属的“二次责任”的类型。{16}林干人教授也指出，间接正犯作为固有、本来的单独正犯，其正犯性并非是因不属于教唆犯、帮助犯这一消极理由而存在。相对于教唆犯、帮助犯而言，间接正犯的正犯性，进行独立、积极、第一次的判断是必要的。{17}内藤谦、大塚仁、野村稔等教授同样指出：“以共犯概念为前提论及间接正犯中的正犯性的有无”，或者说“因为不是共犯，所以才是正犯，很难说基于适当的思考顺序”。在逻辑上，正犯概念应该先行于共犯概念，应积极地赋予间接正犯以正犯性的根据。{18}由此可以得出结论，关于正犯与共犯的关系，正确的思考方式应当是：首先基于正犯的判断标准，考虑是否成立（间接）正犯；只有在不构成（间接）正犯的情况下，才考虑有无成立共犯（教唆犯）的可能，而不是相反。{19} 三、间接正犯与教唆犯界分的基准 围绕着间接正犯的界分的问题，亦即，在背后者以他人为媒介间接地实现犯罪目的场合，何种情况下成立间接正犯，何种情况下成立教唆犯，学界向来都是学说林立，歧见纷呈，主要有（1）从被利用人一方的工具性特征加以考察的“工具说”；（2）从和直接正犯没有什么两样的实行行为的角度加以考察的“实行行为说”；（3）从被利用人一方缺乏规范障碍这一点加以考察的“规范障碍说”；以及（4）从利用者对被利用者的行为具有实质的支配性加以考察的“行为支配说”等几种学说。{20} （一）工具说、实行行为说、规范障碍说检讨 工具说，亦称道具理论，是关于间接正犯的正犯性问题的最传统、最古老的学说，在德国曾是一种有力的学说。该说认为，被利用者如同刀枪棍棒一样，只不过是利用者的工具；既然利用刀枪棍棒的情形是正犯，将人当作如同刀枪棍棒一样的“工具”使用的场合，亦同样成立正犯（M. E. Mayer等）。{21}但人毕竟是人，有根据自己的意思独自行动的一面，所以，人，与枪或者刀拥有同样的意义而变成工具的情形，几乎是不存在的。{22} 以往的实行行为说（通说）从形式的构成要件的立场出发，认为直接正犯是亲自直接实施构成要件行为的人，因而具有实行行为性；而对于间接正犯的场合，利用者虽未直接实施构成要件的行为，但其利用诸如无责任能力者、不知情者等具有特别情事的人为媒介，间接地实行犯罪这一点，同直接正犯并无质的差别，也应肯定其行为的实行性。而对于教唆犯等共犯来说，则是对正犯实行行为提供方便的人，其行为不具有实行行为性。但是实行行为概念的内涵本身一直并不明晰，仅仅根据“实施实行行为的人是正犯，而为实施实行行为的人提供方便的是共犯”的形式标准，并不能将正犯与共犯区别开来。为此，有力的学说主张应加上实质上的结果发生的危险性、盖然性这一事实的判断标准，亦即，在背后利用者的行为中，客观上具有引起被利用者实现一定犯罪的现实危险性，就是正犯。否则就是教唆犯。{23}该说受到的批判是：在间接正犯的场合，导致构成要件实现的现实危险性一般并非是背后者的利用行为，而是被利用者的导致构成要件实现的工具行为。所以，依照上述观点，就可能得出因利用行为本身不具有导致构成要件实现的现实危险性而将其认定为共犯，终究回归到间接正犯不要说上面。{24} 目前，较为有力的学说是规范障碍说。该说认为，间接正犯虽属正犯，但有类似共犯的性质，即都是通过他人来实现自己犯罪的目的，区别两者的基准在于：被利用者是否为利用者实现犯罪之规范障碍。具体言之，对于有责任能力者，法秩序会期待其规避违法行为而实施合法行为。对于具有这一期待可能者，则具有抑制其恶的行为动机而形成善的行为动机的能力。所以，从法秩序的角度来看，能够给予这种期待的人，对于利用者而言，便成为其“犯罪实现上的规范障碍”。如果被利用者不可能成为犯罪实现的规范障碍者，利用者的利用行为，与自己亲自实施犯罪并无二致，足以认定其行为的正犯性。反之，在被利用者成为规范障碍的情况下，利用者的行为，并不能同自己亲自实施犯罪作同样的评价，因而，应成立共犯。{25}该说由西原春夫教授倡导，并得到曾根威彦、山中敬一等学者的支持。我国学者黎宏教授也主张此一见解：“间接正犯的理论基础，即间接正犯之所以成立正犯，是因为其本身所实施的行为具有正犯的实行行为的性质，其典型特征是，被利用人在利用人所追求的犯罪方面，属于没有‘规范障碍’的犯罪工具，这也是判断利用人是成立间接正犯还是共犯的关键”{26}。 应当说，规范障碍说的问题是明显的：（1）（间接）正犯的正犯性及其与共犯的界分，原本涉及的是正犯何以具有实行行为性，共犯行为何以不具有实行行为性，这本是从行为人自身的情事出发加以客观判断的问题，但规范障碍说却立足于中介者一方的主观的责任情事来说明背后者的正犯性，而忽视背后者的行为自身对法益侵害后果的作用和意义，很难说是适当的。（2）规范障碍说考虑问题的大体方向是：如果中介者不存在规范障碍（无责任能力或者不了解犯罪事实），背后者成立间接正犯。如果中介者存在着规范障碍，就成立共犯。这实际上是“从极端的共犯从属性出发，将重点过于置于利用行为的‘非共犯性’的一面了”{27}，而对积极正犯性之理论根据并未作充分的说明。（3）从判例的态度来看，中介者有规范障碍的场合，背后者并非完全没有成立间接正犯的余地。例如，日本曾发生了一起“养父利用养女实施盗窃”的事案：在养女不顺从自己的意志时，养父就对其实施烟火烫脸或者用螺丝刀戳脸的暴行以使其顺从，在其后来命令该养女实施盗窃时，该养女基于对养父平日的暴行的恐惧而实施了盗窃。对此，日本最高法院判决表示，“由于利用的是自己日常的行动使对方感到恐惧进而压制了对方意志的养女实施盗窃，即便该养女当时具有善恶是非的判断能力，也认定养父成立盗窃罪的间接正犯”{28}。在该案中，养女对于是否实施盗窃行为仍具有二定的意思自由（因为当时可以向警察或者其他人求助），应肯定其具有规范障碍，所以是正犯，只因其未达法定责任年龄不承担刑事责任而已。在这一意义上说，规范障碍说并不能说明所有可能成立间接正犯的情形。（4）从规范障碍说的理论起源来看，其主要是为了解释间接正犯的正犯性根据而被倡导的学说，但这种将规范障碍视作正犯之开端思考问题的做法，并不符合正犯之实体。因为规范障碍说并不能对同属于正犯范畴的直接正犯、（共谋）共同正犯的正犯性提供理论根据。其结局就是，在正犯与共犯界分上，可能就具有多重性的标准，这显然是不能被赞同的。所以，在理论上谋求一种具有普适性、能够说明所有类型的正犯的正犯性根据，并能准确地界分于共犯的学说或者标准是非常必要的。 （二）行为支配说及其妥当性 以往的工具说基于直接实施构成要件行为的中介者是按照背后利用者的意思实施违法行为的，才将中介者解释为“工具”，背后的利用者是正犯。但实质上，这种场合毋宁说是因幕后的利用者对直接行为者的支配而成为正犯。基于此，从利用者对被利用者的行为是否具有支配性来说明正犯的“行为支配说”便随之登场。{29}该说发轫于德国，并在目前居于通说地位。该说的基本主张是：行为支配就是在表明正犯是谁时的指导原理，而谁是正犯，谁是共犯，主要取决于谁在犯罪进程中居于实质性的支配地位。其中，凡是能够以自己的意思驾驭、主导、操纵整个犯罪流程的，从而将结果的发生牢牢掌控在自己手中的，就是正犯。凡是对犯罪的实现仅仅起诱发、启动或促进等参与作用的，而不能对犯罪进程实行支配的，就是共犯。所以，正犯是犯罪进程中的关键人物、核心角色，共犯则是次要人物，边缘角色。根据正犯对犯罪的支配的具体样态，该说的集大成者洛克辛教授认为，“犯罪支配”具体包括以下三种正犯样态：（1）作为行为支配的直接正犯。在直接正犯中，由行为者直接、单独地通过实施符合构成要件的行为而获得支配。（2）作为意志支配的间接正犯。亦即犯罪的参与者之间具有纵向的前后关系存在时，背后者利用意志力量操纵中介者实施构成要件行为，进而达到一个跟亲自实行构成要件该当性为等价的犯罪支配情状。（3）作为功能性犯罪事实支配的共同正犯。共同正犯是通过分工实施而实现构成要件，亦即具有对等的横向参与关系的多数参与者，主观上相互联络，客观上有功能（行为）的分担（即便没有参与犯罪的实行），彼此协力、互为补充，共同支配整体犯罪的进程。{30} 在日本，当代的主流学说是行为支配说，其主张者主要有大谷实、西田典之、高桥则夫、金光旭等教授。如大谷教授指出，将间接正犯和直接正犯同等看待的根据在于，利用人按照自己的意思对被利用人的动作或者行为进行支配，也就是按照自己的愿望进行驱使，以实现其所预期的犯罪目的，因此，实质上，行为支配说是妥当的。{31}西田教授在其所著的《刑法总论》一书中也旗帜鲜明地表明了其行为支配说的立场所谓正犯，是指对于构成要件该当事实的实现居于支配性地位者，在这一意义上来说，本书支持行为支配说。”{32} 在我国，近期提倡行为支配说的学者也不乏其人，张明楷、陈兴良二位教授便是重要代表。张教授指出，在正犯与共犯的区分上，犯罪事实支配理论具有可取性。亦即，行为人自己直接支配构成要件事实的（直接正犯），或者通过支配他人的行为进而实现构成要件事实的（间接正犯），以及在共同实现构成要件事实的过程中居于支配地位的（共同正犯），都是正犯。{33}陈教授在其新著《教义刑法学》中指出支配说从利用者对被利用者实质的支配关系上来论证间接正犯的正犯性，是较为可取的一种学说。”{34} 笔者认为，关于间接正犯的正犯性及其与教唆犯的区分，立足于背后者一方立场的行为支配说是可取的。个中缘由还是在于：（1）间接正犯作为本来意义上的正犯，必须从固有之正犯概念论证间接正犯的正犯性。{35}所以，在其正犯性的判断方法上，应是立足于其自身的立场，其他的判断方法或者标准都是下位的。行为支配说正是立足于背后者一方的立场而非中介者一方的立场，从客观上存在的犯行支配的事实来说明背后者的正犯性，符合“正犯优先性”这一观念。（2）相对于其他学说而言，行为支配说可以对包括直接正犯、间接正犯、（共谋）共同正犯在内的所有类型正犯的正犯性提供合理的理论根据，并能为所有类型的正犯及共犯提供统一的界分标准，因而具有适用上的普适性。所以结论是：原则上，在犯罪过程中，直接、独立地支配构成要件实现的，是正犯。但即便非行为人独立、自由地对构成要件事实予以支配，但若其将他人当作犯罪工具加以支配，并将结果牢牢掌控在自己的手中，进而达到一种如同自己实施犯罪构成要件事实的情状，也应肯定其具有正犯性，构成间接正犯。所以说，间接正犯和直接正犯同等评价的根据终究还在于行为人是否以自己的犯罪意思对该当构成要件的事实或者犯罪进程实现了支配。有鉴于此，在背后者利用、诱致中介者犯罪的场合，如果背后者利用自己的意志力量，驾驭、操纵或者控制着中介者的行为，实质地支配犯罪进程，进而导致构成要件结果发生的，就是间接正犯；反之，如果背后者仅仅对中介者的行为给予一定程度的促进或者影响，但没有在实质上支配了构成要件事实实现的，就是教唆犯。 （三）行为支配的判断材料 行为支配说虽然提出了规范的标准，但如果不进一步明确背后者的行为支配的确定该具备什么样的条件或者标准，而只是简单地说背后者有行为支配时，就成立间接正犯；反之，就成立教唆犯，这还是有其不明确性的一面，并没有真正解决问题。所以，有必要就背后者的“行为支配”有无的判断根据加以明确。在这一点上，日本学者山口厚教授基于行为人具有自我答责性见地出发的“溯及禁止论”{36}的判断方法具有启发性。该说认为，在介入者对结果具有答责性时，在该限度内就排除他人的支配观念，因具备该答责性的行为惹起的结果，不应评价为“在他人的支配下惹起的结果”，而应评价为“基于自己的责任惹起的结果”。在这一意义上，介入因果过程的他人如果对惹起的结果具有答责性，那么，该行为人对惹起的结果就具有支配性。在这一论述的基础上，山口教授指出，基本上，对构成要件的结果惹起是否具有故意就成为判断标准。具体言之，当有故意行为介入时，不能将构成要件的结果归属于该故意行为背后的行为，从而否定背后者的行为支配性。{37}不难看出，“溯及禁止论”首先着眼于结果，考虑介入者这一方所具有的情事（对该结果的惹起是否有故意），进而回溯背后者的行为支配性的有无，因而颇具特色。 但问题是，故意行为的介入未必否定背后者有成立间接正犯的可能。例如，在前述的养父利用12周岁的养女实施盗窃的事案中，养女对盗窃主观上是有故意的，事实上，即便是该养女已满14周岁，利用者仍然可以成立间接正犯。所以，否定背后者成立正犯的理由并不是故意行为的介入，而是“自由意思的决定的介入”{38}。易言之，如果介入者的意思自由受到限制，就不能承认背后者的行为支配性。当然，这里所说的“限制”至少要求是一种高度的限制。因为，如果介入者的意思自由仅仅受到轻度或者一般程度的限制，就应当认为是介入者对惹起的构成要件结果具有实质上的支配性，背后者不成立间接正犯。论述至此，可以得出结论：背后者行为支配的有无取决于惹起结果的介入者的意思自由是否受到了高度的限制或者绝对的压制。在此，试举例加以说明：甲拿枪顶着乙的后脑勺，威胁乙如其不杀掉丙，就将其杀害，乙被逼无奈杀死丙。本事案中，表面上看，杀害丙的是乙，但在当时情形下，由于丙受制于甲的暴力强制，其自由意思因此完全丧失，从而可以认为是背后者甲实质上操纵了整个犯罪流程，因而，甲成立间接正犯。相反，如果甲当时只是对乙说，你要是现在将丙杀了，我就免去你所欠的10万元债务。要不然，就请马上还钱。但乙无力还债，于是便将丙杀害了。在这种场合下，甲为了达到利用乙杀害丙的目的，对乙可谓是威逼利诱。但很显然，甲的威胁、引诱行为并不足以压制乙的意思自由，从而，丙被杀害的这一结果终究还是在乙的支配领域内所引起的，这样的话，回溯至此前甲的行为，所起的作用只不过诱发了甲的杀人行为的实施而已，从而，应否定甲的行为支配性，因而甲成立教唆犯，乙是直接正犯。 四、行为支配说的贯彻：以介入行为的类型为视角 以下，立足于行为支配说的立场，以中介者介入行为的类型认定中争议较大的若干情形为视点，结合具体的事例，就背后者是成立间接正犯还是教唆犯的问题加以具体研讨。 （一）无责任能力者行为的介入 由于无责任能力者（例如幼儿、严重精神病患者）缺乏是非辨别和控制自己行为的能力，不具有自我意思决定和自主支配行动的自由，因而，在利用、诱致这种无责任能力者实施一定违法行为的场合，应肯定背后者的行为支配性而认定成立间接正犯，这一点在学界并不存在什么争议。但需要研讨的是：类似教唆具有大是大非的分辨能力及一定的控制能力的刑事法上的未成年者（如十二三周岁的人）实施诸如杀人、抢劫或者盗窃等犯罪行为的场合，是成立间接正犯还是教唆犯呢？对此，学界存在着两种截然对立的见解：一种见解认为，即便是无责任能力者，只要能够辨明是非、能够亲自实施实行行为，使之实行犯罪的就该成立教唆犯。{39}另一种见解则认为，所谓精神的道德的成熟是非常含糊的概念，不仅实务上判断极为困难，而且也违背把责任能力限定于整齐划一以上的旨趣。{40}我国传统的刑法通说理论也无争议地认为，只有达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人才能成立共犯。教唆十二三周岁的人实施犯罪时，由于所教唆的对象属于未达法定刑事责任年龄的人，因而不能与教唆人构成共同犯罪。教唆人按照间接正犯处理。{41}我国司法实践也表达了这种立场。{42} 在笔者看来，上述第一种见解是妥当的，理由在于以下两点：（1）十二三周岁的人已具有相当程度的是非辨别能力和意志控制能力，对于杀人、抢劫乃至于盗窃行为的非道义性和非法性都有着较为清楚的认识，因此，很难肯定背后者对该少年的违法事实具有优越支配性，从而肯定背后者的正犯性极其牵强。（2）基于前述的笔者主张的共犯从属性或者违法层面上共犯成立理论的立场，共犯的成立只要在违法性上具有共同性，亦即，只要二人之间具有共同的侵害法益事实即可，至于各行为人的责任情况如年龄、精神状态等情况如何一般并不影响共犯的成立，而只涉及是否需要承担责任和受处罚的问题。所以，在利用、诱致十二三周岁的少年实施杀人、强奸、抢劫、盗窃等危害行为的场合，由于不能否定他们行为的违法性，所以，二者应成立共同犯罪，背后者成立教唆犯，该少年成立正犯，但因少年未达法定刑事责任年龄，缺乏有责性，不负刑事责任。 尽管如此，这并不意味着在限制的从属形式下，利用刑事法上的未成年者实施符合构成要件的违法行为的，就一定成立间接正犯。根据正犯优先及行为支配意义上的正犯概念，如能肯定背后者对刑事未成年人具有犯行支配的场合，例如，背后者对刑事未成年人实行压制，使其丧失自由意志进而惹起结果时，则不能将结果归于受强制的中介者，背后者应成立间接正犯。 （二）过失行为的介入 在他人的过失行为介入的场合，背后者是成立间接正犯还是教唆犯，理论上一直有争论。常被用来讨论的典型例子就是，医生利用护士，让其给患者注射掺有烈性毒药的情形。对此，通说认为，利用者成立间接正犯。不仅实行行为说论者主张这一结{43}，行为支配说以及规范障碍说学说内部也有人支持这一结论。例如，行为支配说一般认为，由于背后者存在故意，从而可以认定背后者的行为中存在优越的支配性，因而作为背后者的医生应成立杀人罪间接正犯。{44}规范障碍说论者西原春夫教授认为：“过失，意指一般人只要尽通常的必要的注意义务，就可以避免结果的发生，所以能够肯定过失行为者存在规范障碍。但是，在被利用者因利用者的利用行为实际陷入过失的状态导致犯罪事实实现的场合，就可以承认利用者一方对被利用者一方的利用关系。所以，将有过失者的利用认定为间接正犯的通说是妥当的。”{45}另一种有力的见解认为，这种场合应成立教唆犯。如内藤谦教授认为，如果护士注意的话，就应考虑有过失行为的存在，由于有回避结果的可能性，所以，认定医生成立间接正犯是有疑问的，妥当的结论便是医生成立故意杀人的教唆，护士成立业务上的过失致死罪（当然，这是以承认对过失犯可以实施故意的教唆为前提的）。{46}中义胜教授认为，之所以成立教唆犯，其实质根据在于：利用过失行为同利用工具并不能等同视之。{47}值得玩味的是，同是规范障碍说却能推导出这种情形成立教唆犯的结论：只要有过失这样的责任存在，就不论这一行为是否成立犯罪，都已经表现出是一种规范的主体，在介入这一行为的场合，就具有规范的障碍，因而成立教唆犯。{48} 笔者以为，本事案中的背后者即医生应构成杀人罪的间接正犯，理由如下：（1）护士当时对于医生的“借刀杀人”的计划并不知情，虽说护士在主观上可能存在过失，但即便这样，过失行为人的意思自由程度弱，依据规范意识的抵抗力不充分，因而容易被他人当成工具加以利用。实际上，正是医生利用了其在业务上地位的优越性以及基于护士对其业务之通常信任，将护士当作工具，才最终实现了“借刀杀人”之计划。所以，应肯定背后者对中介者的过失行为具有优越支配性。（2）通常意义上的教唆，意指使没有犯罪决意的人产生犯罪决意，并使之实行犯罪。正因为此，理论上一般将教唆犯称为“造意犯”，在这一意义上说，承认过失行为的教唆，与通常观念上的教唆的意义相去甚远。（3）“如果不认定医生成立间接正犯，只要采取共犯从属性说，就不得不认定医生成为构成正犯者的护士的业务上过失致死罪的教唆犯，尽管其主观上具有杀人的故意，但其法定刑也必须依照过失犯的法定刑加以处断，这很难说是具体的妥当的结论。但是，从另一面来说，假定承认教唆过失犯的基础上作为故意犯进行处罚，则正犯是较轻的过失犯，教唆犯是较重的故意犯，然而，本来应从属于正犯的故意的教唆犯所受到的刑罚反而更重，这就产生了完全相反的不均衡之情形。而作为类型的共犯所受到的处罚比正犯更重这一不妥当的结论也应予以否定。”{49}由上分析，妥当的结论应是，利用过失行为的场合，背后者构成独立的间接正犯，被利用者成立过失犯，这当然地是以刑法对该种犯罪的过失犯作了处罚规定为前提。 （三）轻罪故意行为的介入 常举的例子就是：A明知C坐在自家的贵重财物的后面，唆使不知情的B开枪毁坏贵重财物，B开枪造成C的死亡。这种情形下，介入者B构成轻罪的正犯，背后者该承担什么样的罪责呢？对此，学界存在分歧：一种观点认为，背后者应成立教唆犯。如主张规范障碍说的西原春夫教授认为，介入者尽管没有实施重罪的故意，但并非没有任何犯罪的故意，而是具有轻罪的故意，因而可以肯定其存在规范的障碍，所以只能认定背后者成立教唆犯。{50}另有学者认为，在不过是唆使他人毁坏财物的场合，是否实施毁坏行为则委任于直接行为者的自由意思，从而，不能说背后者支配了这一行为。所以，以杀人罪的教唆犯处理较为妥当。在这种场合，从教唆是使他人产生故意这一理解出发，按杀人罪的教唆犯处理未免有些牵强，但是，如果将教唆理解为使他人产生意思的话，我想作为教唆犯处理是妥当的。特别是，从作为教唆犯的基础的限制从属性立场出发，这种场合，按杀人罪的教唆犯处理，是一贯的做法。{51}另一种观点认为，背后者应构成间接正犯。该说主要为行为支配说所主张，中介者B具有毁坏财物的故意，并无杀人的故意，即对于杀人行为来说陷入了错误，因而就杀人的重罪而言，B仅仅只是工具而已，其的行为被背后者A所支配，所以A构成杀人罪的间接正犯。{52}应注意的是，黎宏教授基于规范障碍说的立场出发，认为利用他人轻罪的故意实施重罪的场合，中介者在轻罪事实的限度内具有规范障碍，但对于背后者的重罪的故意意图，中介者一无所知，所以中介者只是单方面地被背后者利用而已，所以，应成立间接正犯{53}，很显然，这一结论正好与上述的日本规范障碍说论者的结论相反。 笔者以为，立足于行为支配说的立场出发，应肯定背后者成立间接正犯，具体来说，A成立故意杀人罪的间接正犯，B构成故意毁坏财物罪的直接正犯，具体分析如下：设例中，中介者B的轻罪决意的产生及随后的轻罪行为的实施是基于A的教唆行为所致，但由于B本人对于这一行为本身完全具有意思决定的自由，即是否要实施毁坏C 家贵重的财物行为，完全是在本人的支配领域内，因而成立故意毁坏财物罪的直接正犯。但对于A主观上利用B实施杀人重罪的事实，B实际上是不知情的。因而，就导致的杀人重罪这一构成要的结果而言，B缺乏意思决定的自由，其只不过是背后者A 的利用“工具”而已，即A对B的行为所惹起的杀人结果具有单方面的支配性，所以A 成立杀人罪的间接正犯。 （四）“有故意的工具”的介入 刑法当中，有的犯罪的成立除了要求行为人有故意之外，还要求行为人必须有特定的目的，或者要求行为人具有一定的身份。所谓有故意的工具，就是指被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。前者如甲以牟利的目的利用没有牟利目的的乙传播淫秽物品。这种场合下，由于乙不知道甲主观上具有牟利的目的，因而，可以认为甲支配了通过传播淫秽物品达到牟利目的的犯罪事实，成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯，这一点在理论上并不存在什么争议。 问题往往出现在后一种情形，其适例就是具有国家工作人员身份的丈夫向不具有国家工作人员身份的妻子说明事实真相以后，让其收受贿赂。这种情况下，丈夫是成立间接正犯还是教唆犯呢？这在学界存在着较大的分歧：第一种观点认为，由于妻子欠缺该当受贿罪的构成要件的身份。因此，不论采用何种从属性说，丈夫都不能成立教唆犯。所以，丈夫构成受贿罪的间接正犯，妻子成立帮助犯，这在日本及我国都居通说地位。{54}第二种观点认为，没有身份的人虽然不具有犯罪构成所要求的身份，但具有犯罪的故意，可以认定其有规范的障碍，完全可能形成制止自己的行为的反对动机。因而，丈夫是教唆犯，妻子是帮助犯。{55}第三种观点认为，由于这种情况下，作为国家工作人员的妻子能充分理解自己行为的意义，很难说是在丈夫的支配下实施该行为，因而，应构成共谋共同正犯。{56}第四种观点认为，此种情形可以根据妻子的参与方式加以解决。在能够确定丈夫单方面地支配了妻子的行为的场合，可以说丈夫是间接正犯，妻子是帮助犯。但夫妻二人在受贿过程中，对等地发生作用的场合，相互配合、相互支持和利用，共同引起了受贿罪的犯罪结果，二人成立受贿罪的共同犯罪。{57} 笔者以为，上述几种观点均有值得商榷的余地。第一种观点存在的问题是，作为媒介者的妻子已经知晓收受贿赂的真相，并基于自己的自由意思协力于具有身份者的丈夫，可以排除丈夫对妻子行为的单方面支配，所以，将其作为“道具”这一点是存在疑问的。{58}就第二种观点来看，实际上肯定了“无正犯的共犯”，这一点是有疑问的。因为根据通说的限制从属性的理论，共犯的不法对正犯的不法具有从属性，换言之，正犯不成立也意味着共犯不能成立，因此，肯定“无正犯的共犯”的见解实质上就是对共犯从属性理论的颠覆，有违刑法的客观主义之倾向。至于上述第三种观点，基于行为支配说的原理否定背后者的支配性，这一点可以说是妥当的。其存在的问题在于，尚未充分考虑到非国家工作人员的妻子参与受贿可能存在的复杂情况。换言之，妻子可能仅仅充当贿赂交易中的次要角色或边缘性人物，因而一概而论地肯定其行为具有正犯性，未免有失周延。在这一意义上说，上述最后一种观点所主张的应区分妻子参与方式之解决问题思路是可取的，但笔者对论者的结论并不完全赞同：如前所述，由于妻子对收受贿赂的事实已经知情，因而基本上可以排除丈夫对妻子的单方面支配，也就否定了丈夫有成立间接正犯的余地。有基于此，对上述事案可分具体情形作如下处理：（1）具有国家工作人员身份的丈夫和不具有该身份的妻子相互利用、相互协力，共同完成受贿犯罪行为。如丈夫实施职务行为，为他人谋取利益，指示、授意妻子收受贿赂的，二人因此达成合意；事后妻子积极索取或者收受贿赂的，在受贿过程中发挥重要作用的。表明两人共同支配了受贿的构成要件事实，因而构成受贿罪的共同正犯。这一点，和妇女尽管不能单独成立强奸罪的正犯，但可以成为强奸罪的共犯（帮助犯或教唆犯）或者共同正犯的道理一样。（2）非国家工作人员的妻子在共同受贿罪犯中并不起重要作用，只是单纯地实施了帮助丈夫收受了贿赂的行为。这种场合下，“收受贿赂”这一行为，在观念上是由作为“交易主体”的丈夫实施和完成的，至于妻子的行为，只不过是代丈夫事先收下贿赂而已，是一种纯粹的协力、代劳行为。因而，在本质上，可视为丈夫直接实施了收受贿赂、支配了受贿罪的构成要件的实现，所以，丈夫成立受贿罪的直接正犯，妻子构成为共犯（帮助犯）。{59} （五）合法行为的介入 这里主要探讨争议较大的“正当防卫行为介入”的情形。常举的例子是：X明知Y 带有手枪，为了陷害A，便唆使A用刀刺杀Y。结果A实施攻击时，Y开枪反击致A死亡。对于该事案中的X的责任的认定，学说上存有分歧：通说一般认为，由于X利用的是Y实施的正当防卫行为，所以，根据限制从属的原则，X不能成立共犯。同时，X隐瞒了其主观上的违法意图，将没有注意到这一点的Y当作工具，所以，X成立间接正犯。另一种学说认为，利用他人的“合法”行为之间接正犯的情形是不存在的。{60}之所以如此，是因为，如果被利用者的行为合法的话，利用合法行为也就是合法的。因此，在上述事案中，只要Y采取的防卫行为必要且相当，即便A被杀死，但由于是不得已才实施的行为，法没有理由保护，因为袭击人者自始就担负起了这种风险。{61} 笔者以为，如前所述，间接正犯作为本来、固有的正犯，其判断应是第一次、优先的。同时，其的判断应立足于行为支配意义上的正犯概念的立场，根据背后者对中介者的行为支配的有无来加以判断。在这一意义上说，上述第一种见解实际上遵从的是“基于限制从属性立场，首先考虑背后者是否成立教唆犯；不成立教唆犯就可考虑成立间接正犯”这一思路，从而违背了正犯优越性之观念，并不足取。具体到上述事案中，Y 是基于自身生命法益面临紧急危险的关头而不得已实施的行为，因而是正当防卫。但这并不意味着X构成利用合法行为的间接正犯。这是因为：一方面，尽管X在客观上利用了 Y的正当防卫行为杀死了 A，实现了自己韵犯罪目的。但由于X意图陷害的被教唆人A当时是否接受教唆，以及在接受教唆之后是否会上当而对Y实施攻击，受到攻击的Y是不是一定就能向自己加害的对方实施反击，反击的结果是不是一定会将对方杀死，这些都是偶然性极高的不确定因素。这些偶然性因素的存在就表明了 X并没有对Y惹起结果的行为取得实质性的支配。另一方面，A十分清楚X是在教唆自己实施杀人行为，亦即，其本人完全具备是否杀人的意思自由。所以，就X和A的关系而言，显然是一种教唆与被教唆的关系。而且，事实上，在本事案中，真正控制整个犯罪流程、将结果牢牢抓在自己手中的关键或者核心人物是A本人，而不是其他人。这是因为，如果A当时不去实施侵害行为，也就当然不会引起Y的反击行为。在这一意义上，说“法确实没有理由保护A的生命，因为A本人自始就担负起了这种风险”是有一定的道理的。所以，X不构成间接正犯，而只能成立对A的教唆犯。 至于上述第二种见解认为，既然他人的行为合法，利用合法的行为也就是合法的，从而得出了“利用他人的合法行为之间接正犯的情形是不存在的”之结论。在笔者看来，这一结论似乎过于武断，其基本理论根据是违法连带性原理和共犯限制从属性原则。但是，如果行为人实实在在地对他人的正当行为给予了支配，进而由此惹起构成要件结果发生的场合，应肯定间接正犯的成立。例如，X从背后用枪顶住A的后脑勺，让其正向端枪对准对自己执行公务的警察Y举枪瞄准，Y被逼无奈开枪实施防卫，打死了 A。这种情况下，由于X确实支配了整个事态的发展进程，所以，可以将其认定为间接正犯。由此看来，在对他人的合法行为实施支配、挟制的场合，应排除背后者与合法行为的介入者成立共犯，而应肯定成立间接正犯，从而也就无所谓限制从属性原则和违法性连带原理适用的余地。 （六）中途知情后故意行为的介入 所谓中途知情后故意行为的介入，具体是指中介者一开始并不知道背后者将其当作工具加以利用，但在犯罪实施进程中，中介者发现事实真相，但其仍旧以自己的意思继续实行犯罪（中介者在知情后介入了自己的故意行为），惹起了法益侵害的后果。例如，医生A将注入毒药的针剂交给护士 B，命令其给病人X注射，B在中途发现真相，但考虑到该患者曾与其有过冲突，因而仍为该病人注射。在这种场合，医生A该承担何种罪责呢？对此，学说上存在着较大分歧：一种见解认为成立间接正犯。如团藤重光教授认为，中介者虽然识破背后者的意图，但由于背后者的行为该当实行行为性，所以背后者应成立间接正犯{62}；内田文昭教授也认为，中介者虽然中途知情，但由于其以自己的意思继续犯罪行为这一点通常不可能被预测，利用行为与之不具有相当因果关系，所以构成间接正犯的未遂。{63}另一种见解主张成立教唆犯，这在日本居于通说地位。其理由在于，既然被利用者在中途知情，以正犯的意思实施了其后的行为，就已经不再适合于视为间接正犯的因果经过，从利用者的立场来看，就必须说其间的错误已经逸脱了相当因果关系的范围。由于利用者的间接正犯的意思，实质上包含了教唆犯的故意，因而，全体地把握利用者与被利用者的行为，认定成立教唆犯较为妥当。{64}山中敬一教授基于客观归责论的立场也得出了上述结论：“间接正犯虽基于故意开始了行为，但这一行为并不具有实行行为性。由于该行为惹起了教唆的结果，应当属于以间接正犯的故意实现了教唆犯的事案，客观的归责就被肯定。在这种场合，由于教唆犯的故意被间接正犯的故意所内含，所以成立教唆犯”。{65} 笔者以为，从行为支配说的立场出发，可将上述事案中的A的行为分为两个阶段来考察：首先，就B对A犯罪计划知情之前的A的行为性质加以分析。间接正犯的因果关系，应是按照利用者的利用、诱致行为原样，需要被利用者作为工具，在其支配下尽力于构成要件的实现。既然被利用者中途知情，以自己正犯的意思实施了其后的行为，就可否定背后者的行为支配性，从而也就暂时地中断了间接正犯的因果关系。但鉴于在行为时倘若被利用者没注意到的话，就有实行的可能，从而可以肯定当时行为已具有未遂的危险，所以，A成立杀人的间接正犯的未遂。{66}其次，就B对A犯罪计划知情之后的A的行为性质加以分析。在B知情之后，可以说原本属于间接正犯的利用、诱致行为实际上起到了教唆的作用，如前所述，由于间接正犯的故意在规范意义上包括教唆犯的故意，因而，可以认定杀人罪的教唆的成立。由于A的行为具有单一性，因而A的行为属于杀人的间接正犯的未遂和杀人的教唆犯的既遂的想象竞合，根据想象竞合犯的从一重处的一般处理原则，应认定A成立杀人罪的教唆犯（既遂）。而就B 而言，可径直认定成立杀人罪的直接正犯的既遂。 五、总结 尽管间接正犯并非为我国实定法上的概念，但这一概念不仅在学理上得到了学者们的广泛地承认，而且，司法实践中认定间接正犯的情形也并不少见。在行为构造上，间接正犯与作为共犯的教唆犯二者极为相似，他们都不直接参与构成要件行为的实行，而是利用他人为中介，间接地实现对刑法法益的侵害。同时，由于间接正犯的法益侵害性及责任要重于教唆犯，因而，准确、合理地对两者予以界分，就具有十分重要的理论意义和实践价值。在两者的界分路径上，基于以往间接正犯替补论的逻辑出发的“不能以教唆犯处罚的范围=间接正犯”这一考虑问题的思路并非基于适当的顺序，有违“正犯是一次的责任类型”、“共犯是二次的责任类型”的正犯·共犯的基本原理，所以，正确的思考方式应是：基于正犯的判断标准，首先考虑是否成立（间接）正犯；只有在不构成（间接）正犯的情况下，才考虑有无成立共犯（教唆犯）的可能，而不是相反。在两者的界分根据上，立足于背后者的自身立场出发的行为支配说是妥当的，这不单单源于该说与“正犯的优越性”的观念具有天衣无缝的契合性；更为重要的是，该说可以对包括直接正犯、间接正犯、（共谋）共同正犯在内的所有类型正犯的正犯性根据作出合理的阐释，并为诸种类型的正犯与共犯的界分提供了统一的基准，从而可以避免适用标准的多重性和欠普适性。但问题是，行为支配说虽提出了规范的标准，却仍有其不明确性的一面，所以，有必要对行为支配的判断材料或者下位标准作进一步的明确。在这一点上，本文认为，应以惹起构成要件结果的介入者的意思决定自由是否受到高度限制或压制作为判断背后者的行为支配的有无的判断根据或者材料。亦即，倘若介入者在行为时对惹起的结果缺乏意思决定的自由，或者意思自由受到高度限制或压制的话，那么，就可以肯定背后者的行为支配性的存在，背后者应成立间接正犯；否则背后者就成立教唆犯。 【注释】 *本文为作者主持的司法部青年项目《共犯制度的根基、基本构造及其展开——兼论中国共犯立法的完善》（项目编号09SFB3015）的阶段性成果。本文的写作得到了黎宏教授的悉心指点；此外，清华大学法学院博士生杨延军、李强等也对本文的修改和完善提出了一些颇有建设性的意见和建议，在此特别表示感谢。 **作者系清华大学法学院博士后研究人员。 {1}参见〔日〕松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4版），成文堂2006年版，第261页。 {2}〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第362页。 {3}参见〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第388页；〔日〕川端博：《间接正犯的错误与刑法第38条》，载《内田文昭先生古稀祝贺论文集》，青林书院2002年版，第246页。 {4}参见〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第162页。 {5}基于行为支配意义上的正犯概念的立场，行为人虽亲自实行构成要件行为，但如果其是在他人的胁迫之下，仅仅分担了次要的实行行为的，就不能肯定其的行为支配性，从而就不能以正犯论处；相反，对于那些在集团犯罪或者聚众犯罪中起组织、领导、策划、指挥作用的首要分子，即便其未亲自实行构成要件行为，但也应肯定其在犯罪过程中的优越支配性而认定为正犯。 {6}参见〔日〕井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第306页。 {7}参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第95页。 {8}《德国刑法典》第26条规定故意教唆他人实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯处以正犯的刑罚。” {9}参见〔日〕田中豊：《刑法中的间接正犯理论》，文久书林1985年版，第40页。 {10}参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第178页；王作富主编：《刑法》（第3版），法律出版社2007年版，第200页。 {11}关于极端从属性说所存在的问题，我国学者陈洪兵博士作了较为详尽、深入的分析，详见陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第78页以下。 {12}参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第96页。 {13}参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第322页。 {14}参见钱叶六：《“轮奸”情节认定中的争议问题研讨》，载《江淮论坛》2010年第5期，第117页以下。 {15}参见〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第427页。 {16}参见〔日〕山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第67、293页。 {17}参见〔日〕林干人：《刑法总论》（第2版），东京大学出版会2008年版，第412页。 {18}参见〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论》（下）（II），有斐阁2002年版，第1335页。大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第153页；野村稔：《刑法总论》（改订版），青林书院1999年版，第250页。 {19}参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第95页。 {20}这里所介绍的几种学说，有些原本是说明间接正犯的正犯性根据的学说，但间接正犯的正犯性根据，实际上关涉的就是间接正犯何以是正犯而不是共犯的问题，这本身也是对正犯与共犯（教唆犯）的界分基准问题的研讨和说明。 {21}转引自张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第103页。 {22}参见〔日〕林干人：《刑法总论》（第2版），东京大学出版会2008年版，第413页。 {23}参见〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第143—144页；〔日〕川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2008年版，第520页。 {24}参见〔日〕高桥则夫：《间接正犯》，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第74—75页。 {25}转引自〔日〕川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2008年版，第520—521页。 {26}黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第103页。 {27}〔日〕川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2008年版，第520页。 {28}内藤谦：《刑法讲义总论》（下）（II），有斐阁2002年版，第1337页。 {29}行为支配说，也称“犯罪支配说”、“犯行支配说”、“犯罪事实支配理论”，等等。基于行文的需要，本文在不同场合可能采用不同的表述方法，但都是在同一意义上使用。 {30}参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《正犯与犯罪事实支配理论》，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第25卷），北京大学出版社2009年版，第8页以下；林山田：《刑法通论》（增订10版）（下册），台大法学院图书部2008年版，第41页以下。 {31}参见〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第142页。 {32}〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第269页。 {33}参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第318页。 {34}陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第199页。 {35}参见〔日〕川端博：《刑法总论》，余振华译，元照出版公司2008年版，第358页。 {36}参见〔日〕山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第68—69页。 {37}岛田聪一郎博士所倡导的从介入者“自律决定性有无”的立场出发的“溯及禁止论”与山口教授的上述见解，在方法论上有着异曲同工之妙。岛田博士认为，间接正犯的判断标准在于“介入者对结果的自律决定的有无”。由于人具有行动的规范意识，所以，以图谋回避构成要件结果为目的之刑法——不论是否采用意志自由论——只要不存在紧急状况或者陷入错误等特别情事，就能将个人作为自律的主体予以尊重。自律的主体如果不存在，也就谈不上具有积极行动的规范意识这一点，从而也就无需考虑是否处罚该行为人。在此，并非是基于法秩序的要求期待不出现具体的某一违法行为的问题，而是基于将个人当作独立的自律主体这一刑法上的规范的要求的问题，这是因为，刑法是将生活在这个世界上的所有主体都一视同仁地看待。所以，像不采用统一的正犯体系，并将共犯当作处罚扩张事由的我国，单独正犯论，基本上是构成要件该当性的问题，对于所发生的结果，谁将被追究第一次责任的问题则是基础性的问题。而对于结果是否要承担第一次的罪责，则应从结果出发进行事后的回溯性判断，所以，对结果实行自律决定的行为人存在的场合，该构成要件的结果实际就发生在其支配的领域之内，因此，该行为人就应承担第一次的责任，从而就可否定背后者的单独正犯性。反之，行为媒介者因主观上对结果存在认识错误，或者受到强制等情形而缺乏自律决定的自由，背后者的正犯性就可以肯定。参见岛田聪一郎：《正犯·共犯的基础理论》，东京大学出版会2002年版，第263页以下；岛田聪一郎：《间接正犯与共同正犯》，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集》（第1卷）,2006年版，第447页。 {38}参见金光旭：《日本刑法中的实行行为》，载《中外法学》2008年第2期，第243—244页。 {39}参见〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第157页；〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第144页。 {40}转引自马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第577页。 {41}参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第178页；王作富主编：《刑法》（第3版），法律出版社2007年版，第200页。 {42}例如，被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。一日，其女（当时12周岁）前来刘某住处，刘某便指使其女用家中的老鼠药毒杀金某，其女回家后，即将老鼠药拌入金某的饭碗中，金某食用后中毒身亡。对此，最高人民法院审判长会议经讨论认为，本案被告人刘某唆使不满14周岁的人投毒杀人，由于被教唆人不具有刑事责任能力，所以，唆使人与被教唆人不能形成共犯关系，刘某不成立教唆犯，而成立间接正犯，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处罚[参见最高人民法院第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（第16辑），法律出版社2001年版，第74—75页]。 {43}参见〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第144页；〔日〕川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第521—522页。 {44}参见〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第142页；〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第272页；〔日〕高桥则夫：《间接正犯》，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第77页。 {45}转引自〔日〕川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第521—522页。 {46}参见〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论》（下）（II），有斐阁2002年版，第1340页。 {47}转引自〔日〕川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第5D页。 {48}转引自〔日〕山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第816页。 {49}〔日〕川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第522页。 {50}转引自黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第111页。 {51}参见林干人：《刑法总论》（第2版），东京大学出版会2008年版，第419页。 {52}参见〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，159页注解（14）；〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第272页；〔日〕高桥则夫：《间接正犯》，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第78页。 {53}参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第112页。 {54}参见〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第155页；大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译,中国人民大学出版社2003年版，第146页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第548页；陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第543页。 {55}参见〔日〕中山研一：《刑法总论》，成文堂1991年版，第476页。 {56}参见〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第272页。 {57}参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第111页。 {58}参见〔日〕山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第821页。 {59}应注意的是，何庆仁博士在考察德国刑法学说中的“义务犯”理论的基础上指出，义务犯的正犯性不在于行为者对因果流程的支配性，而在于是否违反了义务本身。因而，所谓的利用无身份的故意工具至少对于义务犯而言是毫无裨益的概念，这是因为，有义务者总是在利用无身份的故意工具时就已经违反了自己的义务，因而成立义务犯的直接正犯，完全不必再画蛇添足地借助所谓“无身份的故意工具”获得一种间接正犯性。亦即，利用无身份的故意工具的义务犯原本就不是间接正犯，而是直接正犯。这一见解颇有特色，引人注目。参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第192、226页以下。 {60}参见〔日〕松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4版），成文堂2006年版，第258页；浅田和茂：《刑法总论》（补正版），成文堂2007年版，第432页。 {61}参见〔日〕松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4版），成文堂2006年版，第258页。 {62}参见〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第155页。 {63}转引自〔日〕山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第818页。 {64}参见大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第293页；〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第424页。 {65}〔日〕山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第819页。 {66}参见山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第346页。 |
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