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浅论强奸罪的主体 【作者】 张明楷 【分类】 刑法分则 【期刊年份】 1988年 【期号】 5 【页码】 58 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.122433 强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。这种犯罪的社会危害性很大，是重点打击的对象。本文仅就强奸罪主体的几个问题发表一些浅见。 一、关于妇女能否成为强奸罪主体的问题 很多同志认为：“强奸罪的主体，只能是男子。在某些情况下，妇女可以作为教唆、帮助男子实施强奸的共犯。”（高等学校法学试用教材《刑法学》修订本第442页）这几乎成为法学界的通说，然而，这一说法有很多问题值得研究。 第一，强奸罪的客观方面是以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，换言之，强奸罪的实施行为由两个环节构成，一是实施暴力、胁迫等其他手段，二是强行与妇女发生性交，这二者密切联系，构成一个完整的强奸行为。但这并不等于说，只实施了暴力、胁迫等行为就不构成强奸罪，恰恰相反，暴力、胁迫等行为是强奸行为的一部分，只要行为人违背妇女意志，以强行奸淫妇女为目的，实施了暴力、胁迫等行为，就是已经着手实行了强奸行为，而不是强奸罪的预备行为。质言之，暴力、胁迫等行为是强奸罪的实行行为的一部分，是强奸罪的犯罪构成客观要件。妇女本人虽不能直接实施与妇女性交的行为，但是妇女为了让男子的强奸得逞，能实施暴力、胁迫等行为，这一行为正是强奸罪的实行行为的一部分。这就表明，妇女可以直接实施属于强奸犯罪构成客观要件的某种行为，因此，妇女也可以成为强奸罪的实行犯。当然，暴力、胁迫等行为还不是强奸罪的实行行为的全部，仅有暴力、胁迫等行为，还是不完整的强奸行为。所以，妇女只能成为强奸罪的不完整的实行犯，但我门不能说，妇女不能成为强奸罪为实行犯，我国法学界通说认为，妇女只能成为强奸罪的教唆犯或者帮助犯，否认妇女可以成为强奸罪的实行犯，这就值得商榷了。我国刑法没有规定实行犯与帮助犯，实行犯与帮助犯的概念都是从资产阶级国家与旧中国的刑事立法与刑法理论中搬来的。但是，在资产阶级和旧中国的刑法理论中，帮助犯是指故意帮助他人实行犯罪的人，其基本特征是不直接实施某种犯罪，而是为他人实行犯罪创造便利条件，实行犯则是直接实行犯罪的人，其基本特征无直接实行属于该种犯罪构成客观要件的某种行为。我国法学界的绝大多数同志也是在此意义上使用实行犯与帮助犯概念的。如果说妇女只能是强奸罪的教唆犯或帮助犯、而不能是实行犯，则是说妇女只能教唆男子强奸或者为男子实施强奸创造便利条件，而不能直接实行强奸罪的客观要件的行为。但实际上，暴力、胁迫是强奸犯罪的实行行为的一部分，妇女是完全可以实施的。因比，妇女不仅可以成为强奸罪的教唆犯与帮助犯，而且也能成为实行犯，进而言之，由于妇女可以成为强奸罪的实行犯，所以，当妇女为男子实行强奸而实施暴力、胁迫等行为时，妇女与该男子构成共同正犯。可见，妇女不能成为强奸罪的实行犯，不能与男子构成共同正犯的观点是难以成立的， 第二，妇女不仅可以与男子构成强奸罪的共犯，而且可以独立构成强奸罪主体。众所周知，妇女可以教唆男子实施强奸犯罪，如果被教唆的男子实施了强奸行为，则妇女与该男子构成强奸罪的共犯。但是在下面两种情况下，不存在共犯关系，妇女独立构成强奸罪主体：一是妇女教唆男子实施强奸犯罪，但没有引起被教唆的男子的犯意，该男子并没有实施强奸行为，这种情况称为教唆未遂，妇女与该男子不构成共犯，但妇女的行为独立构成强奸罪。我国刑法第二十六条第二款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这就肯定了在上述情况下，妇女的教唆行为仍构成犯罪，而教唆犯罪是依所教唆之罪确定罪名的，既然妇女教唆他人犯强奸罪，那么对该妇女也应以强奸罪论处。只是在被教唆的男子没有犯强奸罪时，对该妇女可以从轻或者减轻处罚罢了。二是妇女教唆没有达到法定年龄的男子或者不具有辨认或控制能力的精神病男子实施强奸犯罪时，由于被教唆的人没有达到法定年龄或不具有责任能力，该妇女便是强奸罪的间接正犯，没有达到法定年龄的男子或者没有刑事责任能力的男子只是该妇女犯强奸罪的工具而已，此时无共犯可言，该妇女独立构成强奸罪主体。由上可见，妇女在某些情况下可以独立构成强奸罪主体，认为妇女只能成为男子实施强奸的共犯的观点也是不成立的。 第三，既然妇女可以构成强奸罪的共犯，可以单独实施强奸犯罪，而在这种情况下，她们均为强奸罪的主体，所以，认为强奸罪的主体只能是男子的说法是欠妥的。而且，流行观点一方面说“强奸罪的主体，只能是男子”，另一方面又说“在某些情况下，妇女可以作为教唆、帮助男子实施强奸的共犯”，这本身就是自相矛盾的，既然承认妇女可以是“共犯”，那就已经承认妇女可以成立强奸罪的主体，又怎么能说“强奸罪的主体，只能是男子”呢？难道共犯人就不是犯罪主体吗？退一步说，即使共犯人不是犯罪主体，那么，妇女的行为独立构成强奸罪时，又如何解释呢？ 二、关于丈夫能否成为强奸妻子的主体问题 丈夫可否成为以妻子为对象的强奸罪主体？这是一个值得研究的问题。从我国的司法实践来看，对在合法婚姻关系存续期间丈夫不顾妻子的意愿而强行与之发生性交的行为，通常是不以强奸罪论处的。这是因为，首先，丈夫是在认为对方是自己的妻子、有与自己发生性交的义务的前提下，强行与妻子性交的，其行为虽有强制性质，但性交本身并不违法，并不发生侵犯妻子的性的不可侵犯性、进而使妻子的人格、身心、名誉遭受损害的问题，因而，丈夫的行为不具备强奸罪的构成要件，不具有强奸罪的社会危害性。其次，由于我国长时期的封建思想流毒的影响以及其他原因，丈夫不顾妻子的意愿而强行与之发生性交的情况还比较多，将这些情况均以强奸罪论处，不利于家庭的团结、社会的安定，这种扩大刑事制裁范围，又于国于民无利的做法，显然是不可取的。当然，在某些情况下，对丈夫的行为可以伤害罪或虐待罪论处。再次，从外国的立法例来看，丈夫通常也不能成为强奸妻子的犯罪主体，即丈夫不经妻子同意而强行与之性交的，不构成强奸罪。例如，联邦德国刑法典第一百七十七条第一项规定：“以强暴或对身体、生命立即之危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交者，处二年以上年自由刑。”瑞典刑法典第一百八十七条规定：“以强暴或者严重之胁迫、强制妇女忍受婚姻外之性交者，处重惩役。”“使妇女丧失意识或不能抗拒而为婚姻外之性交者，处三年以上重惩役。”英国、美国规定强奸罪是强行与“不是其妻子的女子性交”。此外还有许多国家作了类似规定。这些规定是值得我们借鉴的。 以上只是说在通常情况下，丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体，但有一些特殊情况值得研究。 第一，男方和女方登记结婚，但没有举行婚礼和同居，女方发现男方品德败坏或有不法行为，或出于其他原因而提出离婚，男方在离婚前采用暴力、胁迫等手段强行与女方发生性交。这种情况在实践中并不少见。笔者认为，只要男女双方自愿登记结婚，不管是否举行婚礼和同居，他们之间的合法夫妻关系就已经成立，法律上已经承认他们的婚姻关系是正当合法的，在合法夫妻关系存续期间，男方有与女方发生性交的权利与义务，女方也有与男方发生性交的权利和义务，因此，不宜把男方的强行性交的行为认定为强奸罪。但是，如果婚姻关系本身是不合法的，男女双方不是合法的夫妻关系，例如，男方违背女方意愿，采用胁迫等手段强行与女方登记结婚的，或者男方采取欺骗手段，使女方受欺骗、受蒙蔽而与之登记结婚的，等等，在这种情况下，男方明知婚姻关系不合法，又明知女方不同意发生性交，而采用暴力、胁迫等手段强行与女方发生性交的，完全符合强奸罪的构成要件，应以强奸罪论处。 第二，在发生对象认识错误的情况下，即丈夫误把妻子当作其他妇女而强行奸淫的，也应以强奸罪论处。例如，某被告乘其妻上夜班之机，化装外出作案，黑夜中在马路上碰见一妇女独自骑自行车赶路，被告即扑上前去，用毛巾堵嘴，将妇女按倒在地，实施了强奸行为，并抢走手表，然后回家，将所抢的手表放在桌子上便睡觉。妇女被害后，即去公安机关报案，转回家后，发现自己的手表在桌子上，便知是丈夫作案。次日，她去公安机关说明情况，要求撤案，但公安机关不同意。撇开抢劫而论，被告的行为是否构成强奸罪呢？笔者是持肯定回答的。被告人在妻子上夜班时，黑夜化装外出作案，是为了强奸妻子以外的妇女，他明知妇女不愿意与之发生性交，便采取暴力手段强行与妇女发生了性交，这就完全具备了强奸罪的构成要件。被告人之所以实际上强行奸淫了自己的妻子，是因为他主观上发生了对象认识错误，这一对象认识错误并不影响犯罪的成立。当然，这一认识错误导致了其行为未发生强奸妻子以外的其他妇女的危害结果，因此，可以追究行为人的强奸未遂的刑事责任。 第三，丈夫教唆或者帮助其他男子强奸自己的妻子，或者为其他男子强奸自己的妻子而对妻子实施暴力、胁迫等行为时，丈夫构成强奸罪主体。例如，被告李某与陈某之妻通奸，被陈某发觉，陈某提出与李某之妻发生性交而“私了”此案，李某表示同意，但其妻拒不同意。某日晚，陈某来到李某家，李某使用暴力强行将其妻按倒在床上，陈某强行脱下李某妻子的衣裤，将其奸淫。陈某的行为构成强奸罪无疑。李某的行为如何认定呢？也应认定为强奸罪。因为李某明知自己的妻子不愿意与陈某发生性交，仍然使用暴力强迫妻子与陈某性交，这完成符合共同犯罪的成立条件，李某是强奸罪的共犯。 三、关于已满十四岁不满十六岁的人能否成为强奸罪的主体问题 我国刑法第十四条第二款规定：“已满十四岁不满十六岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”已满十四岁不满十六岁的人能否成为强奸罪的主体，关键在于弄清两点：一是该条中的“其他严重破坏社会秩序罪”的内涵与外延，二是强奸罪的社会危害性。 首先，“其他严重破坏社会秩序罪”不是一个具体罪名。因为罪名是犯罪的名称，包含在法律条文规定的罪状之中，具体罪状及其法定刑都是刑法分则条文规定的，总则只是规定犯罪与刑罚的一般原则、原理，而不规定具体罪状。我国刑法分则没有条文规定“严重破坏社会秩序罪”的具体罪状及其法定刑，那么也就不存在这一罪名，刑法总则当然也不会把它作为具体罪名。有的法院现在仍把“严重破坏社会秩序罪”作为一个具体罪名来使用，这显然是不妥当的。 其次，“其他严重破坏社会秩序罪”也不是指刑法分则第六章的“妨害社会管理秩序罪”，更不是只限于此章所规定的某些严重犯罪。因为社会秩序是一个比较广泛的概念，它是正常的社会关系的总和所形成的局面，恩格斯说：“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”（《马克思恩格斯全集》第2卷第416页）可见，任何犯罪都是破坏社会秩序的。我国刑法分则是根据犯罪行为侵犯的社会关系的不同而将犯罪进行分类的。例如，把侵犯财产所有权的犯罪，如盗窃、抢夺、诈骗、贪污等，规定在“侵犯财产罪”一章中，把具有危害公共安全性质的犯罪，如放火、投毒、爆炸、决水等罪，规定在“危害公共安全罪”一章中，如此等等。而刑法分则第六章的“妨害社会管理秩序罪”都是不宜列入其他几类犯罪的妨害社会管理秩序的犯罪。这一类犯罪从总体上说，比反革命罪、危害公共安全罪、破坏社会主义经济秩序罪、侵犯公民人身权利民主权利罪以及侵犯财产罪的社会危害性小。因此，把刑法第十四条的“其他破坏社会秩序罪”理解为刑法第六章的“妨害社会管理秩序罪”或者把它限定在这章之内，显然是不协调的。 再次，刑法第十四条中的“其他严重破坏社会秩序罪”必须是相当于故意杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃等严重危害社会的故意犯罪。法学界基本公认，刑法第十四条中的“杀人、重伤”系指故意杀人和故意重伤，不包括过失杀人与重伤，至于抢劫、放火、惯窃罪，也只能由故意构成。而“其他严重破坏社会秩序罪”是与杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃并列的，因此，它们的社会危害性必须是相当的，要社会危害性相当，就只能限于故意犯罪，因为过失犯罪比故意犯罪的社会危害性小得多。 强奸行为侵犯了妇女的性的不可侵犯的权利和人身权利，破坏了社会秩序，一般说来，其社会危害性比较严重。关于这一点，我们可以将强奸罪与其他有关犯罪的法定刑作比较予以说明。例如，一般情节的抢劫罪的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，情节严重或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，尚未造成严重后果的放火罪的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，造成严重后果的放火罪的法定刑是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而一般情节的强奸罪的法定刑也是三年以上十年以下有期徒刑，情节特别严重或者致人重伤、死亡的，也是处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可见，在立法者看来，强奸罪与抢劫罪、放火罪的社会危害性是大体相当的，因此，在通常情况下，强奸罪应属于刑法第十四条中的“其他严重破坏社会秩序罪”的范围，已满十四岁不满十六岁的人，在通常情况下，能够成为强奸罪的主体。 但是，强奸罪比较复杂，有其特殊之处，具体的强奸案件千差万别，因此，不同的强奸案件的社会危害性不尽相同。同是强奸妇女，有的社会危害性很大，有的社会危害性则小一些，所以，不能一概将已满十四岁不满十六岁的人实施的强奸行为认定为强奸罪。例如，有的已满十四岁不满十六岁的人强奸妇女或少女，但强制手段不明显，也没有造成严重后果的，或者发生在早恋过程中、情节不严重，被害人要求不处罚的，等等，则不能认为属于“其他严重破坏社会秩序罪”，不应追究行为人的刑事责任。 |
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