|
指使非国家工作人员的亲属 盗窃公共财物属于贪污还是盗窃罪
耿亚楠
典型案例：
高某，系X局办公室工作人员。2018年，X局成立便民工作中心，高某任临时负责人，便民工作中心因开展现代化办公，采购了100台电脑。实际运行后仅使用了60台电脑。其余存放库房，库房位置偏僻，由高某一人进行管理。后高某与X局局长产生矛盾，为泄私愤，一日高某未锁库房离去，告诉其小舅子李某（无业），“你去偷点电脑回来。”在夜间李某驾驶一辆小型货车偷盗电脑，将其中15台电脑装到货车上后拿去变卖，得赃款6万元，李某给了高某3万元，说，卖了15台，高某收下后用于个人消费。同时李某偷偷将1台电脑拿回家自己使用未告知高某。因库房系高某一人管理，1年后上述行为才被发现。
存在争议：
高某、李某的行为如何定性？应构成贪污罪还是盗窃罪？犯罪数额如何认定？
观点一：高某和李某主观上均以非法占有为目的，从行为手段上看，盗窃单位的电脑后变卖，具有隐蔽性的特点，应认定为盗窃罪的共犯。高某以15台电脑的评估的市场价值计算犯罪数额，李某以16台电脑评估的市场价值计算犯罪数额。
观点二：盗窃电脑的行为既遂，是利用了高某管理库房且故意没锁门的便利，可以认定高某利用了职务上的便利。高某认定为贪污罪。高某犯罪数额以3万元认定。李某不构成贪污罪主体，从主观上是盗窃，客观上实施了秘密窃取行为，认定为盗窃罪。李某犯罪数额以16台电脑评估价值认定。
观点三：高某利用管理库房的便利，故意不锁门指使李某达到“监守自盗”目的，认定高某利用了职务上的便利，构成贪污罪。虽然李某不具有国家工作人员身份，但其和高某有事前犯意的共谋和事后的分赃，故构成贪污罪的共犯。因高某系主犯，二人的犯罪金额均以16台电脑的采购价格认定。
评析意见:
笔者同意第三种意见。根据刑法有关规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的主体是国家工作人员，主观上是故意，犯意是非法占有，客体是公共财物。行为手段主要有侵吞、窃取、骗取等。
盗窃罪是以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。盗窃罪往往具有秘密性的特点。
可以看出，贪污罪和盗窃罪都是非法占有为目的，主观都是故意，都可能采取窃取的方式，在行为形态上具有一定相似性。区别：一是犯罪主体不同，前者是特殊主体，后者是一般主体。二是客观方面不同。是否利用了职务便利是二者本质的区别。三是犯罪客体不同，前者同时侵犯了公务行为的廉洁性和公共财产所有权，犯罪对象仅限于公共财物;而后者侵犯了公私财产所有权，犯罪对象是公私财物。从本案来看： 一是职务便利的认定。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物。如利用对公共财物有调拨、转移、领取、支出、坚守、保管等职责的，都可以认定贪污。是否利用职务便利是本案中争议的一个关键问题。有人认为，高某并不存在将钥匙交给小舅子等行为，并非直接利用职务便利，他告诉小舅子“夜间秘密偷点电脑回来”，主观上是盗窃的故意。事实上，贪污的手段多种多样，手段不影响罪名的成立。高某系国家工作人员，对库房有管理职责。高某的故意不锁门，和电脑被偷后较长时间不被发现，均可以看出利用了其管理的便利，不影响其利用职务便利的认定。 值得注意的是，如果当事人是利用工作关系或主体身份所带来的某些方便条件，如因工作关系而熟悉作案环境，凭借身份进出某些机关、单位的方便等，不能认定贪污罪。
二是定性问题。一般主体可以帮助特殊主体实施以特殊主体身份为构成要件的犯罪。非特殊身份的人与国家工作人员勾结，伙同贪污的，认定共犯。故李某虽然并非国家工作人员，其具体行为构成盗窃和贪污的竞合，但因事前与高某有共谋，犯罪动机和犯意都是一致的，事后还进行了分赃，故构成贪污罪的共犯。
三是犯罪金额的认定。参照最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，犯罪金额应以贪污物品的有效证明确定。本案贪污的单位的办公用品，应以单位采购价格计。如系其他物品，可以市场价格计。另外高某接收的3万元，是违法所得，即犯罪所得的物质性利益，而非犯罪金额。
值得注意的是，共同犯罪的主犯应对其参与、组织、指挥的共同贪污的总额负责。从犯仅对个人犯罪数额负责。在贪污罪中，即使主犯仅参与了预谋，但参与数额以成员实际参与的贪污犯罪数额认定，更能体现其社会危害性。本案中，高某指使李某偷点电脑，并没有明确数额，故对16台电脑承担责任。如果超出主犯的预谋，如高某指使李某偷取15台电脑，而李某偷取了16台，那么高某的犯罪数额以15台电脑计。
|
