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杨娇 法学硕士、绵阳仲裁委员会办案秘书 绪论 抵押权是担保物权的重要组成部分,《物权法》第一百七十九条规定:“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”当债务人在期限内不履行还款义务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人通过实现抵押权，保障其债权权益。市场经济飞速发展，经济社会对资金融通迫切需求，抵押权制度不仅担负了担保债权功能，还担负了融资的功能，在实践中被广泛使用。抵押权人对抵押财产享有优先受偿权，使得抵押权人的债权能够得到充分有效的保障，具有可靠的担保效力。同时，抵押权的设立无需转移抵押财产的实际占有，抵押人可持续占有使用抵押财产，充分发挥抵押财产的价值。因此，抵押权的实现，不仅关系到抵押权人的债权权益能否得到有效的保障，还关系到抵押权制度功能的实现，甚至关系到资金融通秩序的稳定。 《公证法》第三十七条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”在商品经济不断发展的进程中，赋予公证债权文书以强制执行效力，当债务人不履行或者不适当履行公证文书中载明的义务时，债权人可不必经过诉讼程序直接向法院申请强制执行，进入执行程序。我国《民事诉讼法》第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”赋予公证债权文书以强制执行效力，对当事人而言，有效缩短了权利实现的过程，增强权利实现的高效性；对于司法来说，减轻诉累，节约司法资源。 然而，经过公证的抵押合同当债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人向公证机关申请强制执行文书，被赋予强制执行效力的公证抵押合同是否当然具有强制执行力？经过公证的抵押合同抵押权人又有哪些实现抵押权的方式呢？ 一、赋予强制执行效力的公证抵押合同不当然具有强制执行力 经过公证抵押合同，抵押权人在实现抵押权时，是否可以向公证机关申请强制执行文书？被赋予强制执行力的公证抵押合同，是否当然具有强制执行力？这是当前理论界，实务界最具争议的问题之一，且实务界的做法也不尽一致。 如：最高人民法院于1996年公布的《光大银行北京营业部与仟村百货购物中心、仟村科工贸开发公司公证债权文书执行案》的相关批复中,最高人民法院认为可以对抵押合同赋于强制执行效力，基层法院是可以依据公证机构出具的强制执行效力公证执行证书,作为法院的执行依据。 2003年最高人民法院执行工作办公室《关于中国银行海南省分行质押股权异议案的复函》中认为“追偿债款、物品的文书”不包括担保协议，认为公证机关赋予担保合同强制执行效力是违反法律规定的。 2000年9月最高人民法院和司法部联合发布的《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条规定：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”及第二条：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。”显然,该联合通知未明确将抵押合同纳入赋予强制执行效力的债权文书范畴,抵押合同亦不属于上述规定中属于债权文书范围的前五种情形。那么抵押合同是否属于最后一种情形，即是否属于“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”呢? 2009年12月23日云南省高级人民法院与云南省司法厅联合下发了《关于公证债权文书强制执行效力有关问题的通知》,该通知第一条关于公证机构赋予强制执行效力债权文书的规定中的第一款第一项及第四款规定：“（一）公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围： 1、借、贷款合同，抵押贷款合同，无财产担保的租赁合同......;（四）公证机构依法赋予强制执行效力债权文书的程序： 1、申请办理赋予债权文书强制执行效力公证，需由债权人、债务人双方共同向公证机构提出申请。债权文书设立了由第三人提供的担保的，则应取得担保人的书面同意，即担保人应以书面形式明确同意赋予债权文书强制执行效力，并同意如债务人不履行义务担保人愿意接受强制执行。”该通知中，公证的抵押合同可以被赋予强制执行效力，只是需经担保人以书面形式明确同意。 各级人民法院对此争议问题的理解和执行的不统一，导致法院执行的混乱、公证机关无所适从，当事人权益无法得到更为有效的保障。笔者认为,公证机关如果赋予抵押合同强制执行效力,将可能出现被法院裁定不予执行的风险，理由如下： 1.从抵押权的法律性质角度分析 抵押权是担保物权的重要组成部分，对于抵押权的性质，存在广泛的争议。有学者认为，抵押权性质系债权而非物权。 赞同这种观点的学者理由是：抵押权不具备物权的对世性、排他性、直接支配的特性。抵押权人不占有抵押物，对抵押物无现实的支配力亦无最终的支配力，抵押权人对抵押财产享有优先受偿权只是债权平等的例外；有的学者认为,抵押权是担保物权的重要组成部分,其性质系物权。“被担保债权未获清偿时，由于担保权人可以直接处分担保财产以清偿其债权，因此担保权是一个附实行条件的所有权。”[1]还有学者认为，抵押权系介于物权与债权之间的第三类权利。 笔者更为赞同第二种观点，抵押权的性质是物权，而非债权。根据我国的民法理论，债权合同是两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议，而物权合同则是当事人以物权变动为内容而订立的契约。抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，是以抵押物抵押权的设定为内容。我国《物权法》明确规定，抵押权属物权担保的重要组成部分。所以抵押合同应归属物权合同的范畴。 2.从抵押权的内容角度分析 抵押合同不具有给付货币、物品、有价证券的内容。抵押人与抵押权人之间的法律关系仅限于因设定抵押物而产生的物权关系。抵押权作为物权，具有变价权和优先受偿权。“变价权指所有权人赋予他人这样一种权限，即在某种条件成就时，特别是在特定给付未履行时，他人具有将所有物变价受偿的权利。”[2]变价权系物权支配力的体现。抵押人仅以其提供的抵押物为限为债权人的债权提供担保,当债务人不履行债务时,抵押权人仅就抵押合同对抵押物享有优先受偿,而不能对抵押人的其他财产主张权利，没有请求抵押人代为履行债务的权利，不享有债权请求权。《担保法》第四十条规定:“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”抵押合同约定用于抵押的财产，只是为了促成和保障主合同实现所提供的一种保障，抵押合同本身并不是为了给付抵押财产而作的约定，不是以给付抵押物为内容的法律文书。 3.从法律规定角度分析 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法> 若干问题的解释》第一百三十条：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”的规定，不能因为抵押合同是借款合同的从合同，就不经审判直接强制执行。从法理上来说，强制执行权属于诉讼法即属于公法的范畴。当前，我国法律并无主合同具备赋予强制执行效力的公证条件，可以一并就赋予从合同强制执行效力进行公证的规定。 二、经过公证的抵押合同，抵押权人可约定自力的方式实现抵押权 经过公证的抵押合同,可以在抵押合同中约定抵押权的实现方式。根据《担保法》第五十三条第一款的规定:“债务履行期限届满抵押权人未清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉。”及《物权法》第一百九十五条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”的规定，我国的《担保法》和《物权法》均允许抵押人与抵押权人通过约定的方式实现抵押权，即：协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖的方式。《物权法》中还允许抵押人和抵押权人约定抵押权的实现条件。而在《担保法》中，抵押权人实现抵押权只有债务人不履行到期的债务时，才可实现，并未授予当事人就抵押权的实现条件进行约定的权利。 折价和变卖是抵押权人自力实现不通过公权力介入实现抵押权的方式。为保护其他债权人的债权权益，我国《物权法》对于抵押权人与抵押人自力实现抵押权的方式做了限制性的规定。其一，“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”要求抵押人与抵押权人在折价或变卖抵押财产折价时,参照市场价格，充分考虑到实现抵押权时，当前抵押财产的市场价格。这样可有效避免抵押财产在折价或变卖后所得的价款低于其实际的价值，从而损害了债务人及该抵押财产上顺位在后的债权人的权益；二“协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”，赋予其他债权人撤销权。当抵押人与抵押权人就抵押权的实现过程中存在折价或变卖未参照市场价格、折价或变卖的价格过低损害了其他债权人之利益情形时，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求法院予以撤销；再者，依据《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”及《担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”为保护其他债权人的权益，我国《物权法》及《担保法》均禁止抵押权人和抵押人在抵押合同中约定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时抵押财产归债权人所有的流押条款。 三、经过公证的抵押合同，抵押权人可通过公权力介入的方式实现抵押权。 （一）通过非诉讼的方式实现抵押权。 “协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉。”如果抵押人与抵押权人不能就折价、变卖或者拍卖三种抵押权的实现方式达成一致意见时，债权人可以向法院提出请求，以公权力救济的方式实现抵押权，即向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。由于抵押权人与抵押人仅就抵押权实现的方式不能达成一致意见，而不涉及抵押人是否应当履行担保义务，债务是否已经履行，或是否履行期限届满等实体权利 义务的争议,虽有公权力的介入,但属于非诉讼的方式实现抵押权。 对于抵押权人的申请,法院应当进行形式审查。如果法院认为抵押权人的申请符合相关规定,则作出允许变卖、拍卖抵押财产的裁定,依据该裁定书申请强制执行。如果法院认为抵押权人的申请不符合相关规定,或抵押人与抵押权人之间就是否应该承担担保责任、履行期间是否届满等实体权利产生争议时，法院应裁定驳回申请。在这种情况下,抵押权人可以以抵押人和债务人为共同被告,向人民法院或仲裁机构起诉或申请仲裁，解决争议。 （二）通过诉讼或仲裁的方式实现抵押权 经过公证的抵押合同，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人与抵押人就“是否存在抵押关系、抵押合同无效、抵押人不应承担担保责任、超过担保期间、履行期限未届满”等实体问题产生争议时,抵押权人可通过诉讼或仲裁的方式,以债务人、抵押人为共同的被告或共同的被申请人,向法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁的方式实现抵押权。依据《公证法》第三十六条：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”此时经过公证的抵押合同突出体现的是公证文书的证据效力和法律行为成立要件效力。法院或仲裁机构可以不用主动审查该抵押合同的真实性和担保关系是否存在，直接认定抵押合同合法有效且担保法律关系成立。但是一方当事人提出相反证据足以推翻该项公证的除外。如果抵押权人胜诉，则其可以以民事诉讼的判决书或仲裁机构的裁决书为执行依据，向法院申请强制执行，实现其抵押权。 -------------------------------------------------------------------------------- [1] 董学立：《美国动产担保制度研究》，山东大学2006博士论文，第6-7页。 [2] 陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版优先公司2001年版，第504页。 |
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