论寻衅滋事罪在应用中存在的问题

寻衅滋事罪是从1979年刑法的流氓罪分解独立形成，是司法实践中的遇到比较多的一类犯罪，在刑法罪名的适用过程中，其争议焦点也颇多。为进步追求刑法的统一性准确性，依法惩治寻衅滋事犯罪，更好地维护社会秩序稳定，本文对寻衅滋事罪在适用中存在的问题及处理方法进行分析，以期有利于指导具体办案实践。

一、寻衅滋事罪四种类型认定问题。

（一）随意殴打他人型寻衅滋事罪认定

“情节恶劣”在应用中界定时存在的问题。《刑法》第293条随意殴打他人型寻衅滋事行为，所引起的结果非常严重的，才会被判定为寻衅滋事罪，针对这一“情节恶劣”的要求，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条对随意殴打型寻衅滋事作了详细的阐述，简单归纳后主要有如下几种情形：一是行为给被害人造成严重后果；二是行为本身有极大危险性；三是多次实施寻衅滋事行为；四是寻衅滋事的对象是弱势群体；五是严重影响他人社会生活。“情节恶劣”是区分随意殴打型寻衅滋事罪与一般寻衅滋事行为的关键。在司法实践中，证明行为人构成寻衅滋事罪，就必须有证据证明行为人实施了寻衅滋事的行为，同时还必须能够证明该寻衅滋事的行为达到非常严重的程度，主要问题表现为：一是“随意殴打他人”情节恶劣行为与随意殴打他人构成行政违法行为的差别细小，容易混淆；二是“多次随意殴打他人”的“多次”因为没有明确具体次数，不易把握；三是“持凶器殴打他人”的“凶器”的认定应如何把握。这些问题都需要司法人员对寻衅滋事行为是简单的行政违法行为还是已经构成寻衅滋事罪进行界别。笔者认为应从以下几点予以综合考量：

1.“随意殴打他人”型情节恶劣的解决对策

随意殴打他人型寻衅滋事的，最主要的应考虑行为人的社会危害性是否达到严重扰乱社会秩序。假如行为人虽然进行了殴打滋事的等的活动，但是并未给社会秩序化运行带去明显影响，则就不会将其视为刑事案件进行处理，而应该纳入行政处罚范畴。如：2011年7月26日凌晨零时许，杨某甲、杨某乙在一闹市KTV旁被杨某随意殴打致轻微伤。杨某随意殴打他人的行为时间发生在凌晨的闹市区，人流众多，其达到了在“公共场所”的要件，其殴打他人的行为表现为无故殴打他人，体现了“随意性”，造成杨某甲、杨某乙轻微伤，已经达到《解释》第2条第1项规定的两人以上轻微伤结果。但是对于是否达到严重扰乱社会公共秩序，就要仔细考量。实践中如果杨某的殴打行为，导致KTV旁发生人员混乱，造成民众安全感严重缺失。那么杨某的殴打行为完全可以按照《解释》第2条第1项，“随意殴打他人，致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的”按照刑法第293条第1款第1项规定的“情节恶劣”处罚，将其随意殴打他人的行为认定为寻衅滋事罪。如果杨某的殴打行为，没有造成相应的混乱，且两受害人表示原谅的话，考虑刑法的谦抑性，此时杨某的行为按照《治安管理处罚法》第43条，更为合理，更有利于维护社会的和谐稳定

2.“多次随意殴打他人型”寻衅滋事的“多次”界定模糊的解决对策

《解释》第2条第3项规定多次随意殴打他人的属于“情节恶劣”；但是具体操作时，《解释》对“多次随意殴打他人”中的“多次”次数要求没有明晰具体的表述，对多次行为发生的时间范围也没有限制，在本文的观点中，可以结合之前的类型司法解释上，对“多次”进行解读和认定，比如可以参考《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条和《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条中的内容，将本《解释》中的“多次”可以理解为三次以上，同时，因为该罪行为给社会秩序带去扰乱，和侵犯财产的罪行在性质上不一样，前者产生的影响要更为广泛，而刑法具有谦抑性，同时防止犯罪圈的进一步扩张，需要将多次进行殴打寻衅滋事活动限制在两年时间里，前后两次寻衅滋事行为时间超过两年的，也不能够将行为人视为“严重”寻衅滋事行为人。

3.持“凶器随意殴打”情节“凶器”如何认定

《解释》第2条第4项将“持凶器随意殴打他人”作为衡量行为人的寻衅滋事行为是否构成“情节恶劣”的情节，那么对“凶器”认定成为了行为人构成寻衅滋事罪的关键。对“凶器”理解，法学界目前没有明确的定论，但是可以参考最高人民法院2000年《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定。第一，法律中不允许居民携带的器械；第二，为了达到犯罪目的而携带的其他类型器械。假如将其他器械视为凶器，那么该器械应该在“实施犯罪”的主观行为上扮演着重要角色。如2014年2月7日19时许，蔡某等三人在铜仁市玉屏县某餐馆溜冰场玩耍，期间与同在溜冰场玩耍的杨某等人发生口角，后双方被劝离开。约晚上22时，蔡某与朋友一起到夜市吃宵夜，又遇见杨某，双方又发生争执，后演变为撕扯，蔡某因力气没有对方大，遂拿起宵夜推的一把铁勺砸向杨某，蔡某的两位朋友见状亦对杨某拳脚相加，导致杨某身体受伤，经过医院鉴定，属于轻微伤。当事人用铁勺子殴打他人，在这个过程中，采用的勺子第一并非国家禁止携带的器材，第二也并非当事人故意拿到现场的器材，所以不应被认定为“凶器”；另一方面蔡某不具有寻衅滋事的犯罪动机和主观方面，他拿起勺子殴打他人的行为，是临时的随意的，并不是事前为了犯罪而有预谋的携带到现场的。所以该案中“铁勺子”不应认定为“凶器”，蔡某殴打他人的行为也就不构成寻衅滋事罪。综上，具体应用“持凶器随意殴打他人”时，需要对“凶器”有个客观的认知，针对现场本来就存在的，行为人并非故意将其放置在现场的，或者国家法律并未禁止携带的器件，都不得视为“器”。

（ニ）在公共场所起哄闹事型寻衅滋事罪认定

1.“公共场所”的范围界定问题

“公共场所”，是指具有公共性的特点，是实际生活中人们容易集聚的地方，人流量大，有人员聚集的可能性等特点，如：车站、码头、机场、集市等，公共性的对立面是私密性，在具体案件中，公共场所的界定可以从是否具有私密性来判断。在公开场合起哄闹事的寻衅滋事犯罪行为中，行为人的行动必须要给社会公众场所秩序带去明显的干扰，产生严重后果，才属于情节严重。2013年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款将在公共场所起哄闹事型寻衅滋事罪的“公共场所”进行扩大化解释，认为网络平台也是“公众场所”包含的部分，基于此，寻衅滋事罪的“公共场所”既从有形场所扩张到了网络的虚拟世界，而在实践中，要认定行为人“造成公共秩序严重混乱”指的是给社会秩序带去明显的干扰，或者促使网络秩序遭到影响而失序，两者并性还是两者只要具备一个，不是很好把握。另外，这里的“公共秩序”是否包括网络道德秩序和价值引导，都很模糊笼统。

2.网络寻衅滋事罪单立罪名的必要性

如前所述，两高发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中已经将网络空间纳入刑法规定的公共场所的范畴，但是司法解释是对刑法罪名在具体应用中予以阐释的过程，不应该当然认定司法解释就是符合刑法设立罪名的立法本意。在适用刑法的过程中，最应该注意的是，想当然的将刑法罪名予以随意扩大化。目前，针对网络空间属不属于公共场所，学界大致有两种对立的观点。一种观点认为，网络空间本质上是虚拟的社交场所，没有具体的空间感，不能具象化，且网络空间的寻衅滋事行为多表现为语言、图片等形式，不具备有实质的杀伤性。假如将网络空间发言行为视为寻衅滋事行为，则会给公民言论自由权带去侵害。寻衅滋事罪侵犯的客体是社会的正常秩序，需要有具体的介质存在和物理空间作为依托，那么，寻衅滋事当然就只有在现实生活中才会造成对社会秩序的破坏。在部分学者的观点中，寻衅滋事罪中的公共场所应该涵盖虚拟场所。信息化时代的到来，人们越来越依靠网络，各种购物和休闲平台使得大部分人认为网络已经是社会属性中属于必须存在的部分，所以网络空间于情于理都属于公众场所。笔者认为，从近年来寻衅滋事各种表现趋势来看，的确有向网络空间延伸，网络虚拟空间的部分人的确也存在故意发布言论，引起民众恐慌的行为，传统的寻衅滋事罪遭遇到了挑战。这一类型的犯罪，相较于传统的寻衅滋事更加不易衡量和认定，其本质上是一种新的犯罪类型。故而，将这一部分行为强行划入寻衅滋事罪的办法，只能当作是法律实务界对网络空间进行管理的权宜之计。社会的发展速度越来越快，法律的滞后性决定了某一部分新兴领域存在法律的留白区域，这就需要立法者根据实际的社会需要不断更新法律。网络寻衅滋事罪单独设立为另一新的罪名是法律本质属性的要求，也是更好地保护公民法益，进步净化网络风气的必然要求。

（三）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人型寻衅滋事罪认定

1.对追逐、拦截、辱骂、恐吓他人行为认定

这一类型的寻衅滋事，在适用中比较好认定一点，但还是应该要注意以下三点：一是追逐、拦截、辱骂、恐吓的过程有没有导致社会失去秩序，如果没有达到该结果，当然不构成寻衅滋事罪，最多只能认定为是寻衅滋事行为，要将其作为刑罚案件处理；二是追逐、拦截、辱骂、恐吓的行为过程中，是否对他人实施心理控制，行为人以某种特定的言语让被害人心灵承受巨大压力，对被害人造成精神伤害的，应该视为已经构成寻衅滋事罪；三是追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的行为并不存在暴力因素，假如有暴力因素，则这种行为属于给他人财产和安全带去侵害的行为，后果更加严重，不应该以寻衅滋事罪来定性。

2.“情节恶劣”在应用中如何认定

两高《解释》对追逐、拦截、辱骂、恐吓型寻衅滋事中“情节恶劣”的定罪标准，作了比较详细的列举。列举部分内容可以简单概括为次数、手段、对象和造成的结果四部分内容。那么对于该类型寻衅滋事“情节恶劣”笔者认为应主要把握以下四点：一是行为人是否多次实施该行为，行为实施的次数之间时间间隔。因为从是否多次实施和次数之间的间隔时间，能够体现出行为人的主观恶性，可以实现行为人行为的顺利定性。二是行为人开展该行为的方式，有没有拿着凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓行为，是否多人参与实施追逐、拦截，是否对被害人实施心理强追，若都具备了前述行为，则必然可以认定其寻衅滋事的主观恶性。三是行为人实施该行为的对象。假如行为人是弱势群体，比如身体残疾或者有精神疾病，则其行为引起的后果将会更加严重。四是行为人行为导致的后果中，促使他人不能够正常工作，身体和内心受到极大伤害，甚至走向自杀道路的，则行为人的行为已经给社会秩序带去严重干扰，侵害他人合法权利。

（四）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物型寻衅滋事罪客观要件问题

两高《解释》第4条第1项规定强拿硬要公私财物价值超过1000元的，抑或者故意毁损、占用公私财物价值在2000元之上属于情节严重。在适用该条解释中，笔者认为这种观点值得商榷：第一，寻衅滋事罪保护的是复杂客体，既保护公共社会秩序，又保护他人的人身权利、公私财产权利等，但是其行为性质最主要表现的还是对社会正常秩序的破坏，那么，理所当然的在考察本罪情节恶劣或者情节严重时，首先的关键点应是关注行为人的行为对社会秩序扰乱程度是否严重；第二，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的数量或数额的大小根本不能直接反映行为扰乱社会秩序的水平，则抢占公共产品和毁损公共产品价值进行量化，在该罪的认定上并不科学；第三，多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的行为如何认定价值，价值是否可以重复计算。《解释》将多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物数量或数额大与多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物并列在一起，可以看出，这里的强拿硬要或者任意占用、损毁公私财物数量或数额较大是指一次强拿硬要或者占用、损毁的数量或数额大，价值数额当然不能累计，应根据具体案情认定。认定强拿硬要或者任意占用、损毁公私财物，情节严重不能单纯的根据公私财物的数量或数额来量化，最终还是需要综合考量行为扰乱社会秩序的程度而定。

二、寻衅滋事中“多次”情节的定性问题

从《解释》的内容来看，不难看出《解释》将“多次”作为寻衅滋事“情节严重”或“情节恶劣”情况中的一种，但是如何对“多次”进行有效认定，并没有给出具体的认定标准。现实中，司法人员在认定“多次”的时候所选择的标准各异，这加大了办案难度，也不利于办案的科学性，下面通过两则案例予以说明

（一）基本案情

案例一：2011年5月25日凌晨4时许，犯罪嫌疑人杨某某向吴某某、杨某、熊某提出心里不舒服想找人泄愤。四人随后到了一网吧，被网吧网管被害人伍某要求出示身份证，随即其遭到四人殴打，后杨某某等人受到行政处罚；2012年11月11日21时许，犯罪嫌疑人杨某某等认为某西饼屋收费过高，经共谋后赶至正在营业的该西饼屋一阵打砸后离开，后杨某某等人受到行政处罚（被砸物品受损价值低于2000元）；2013年3月13日凌晨，犯罪嫌疑人杨某某酒后与熊某、杨某甲、杨乙来到一发廊“消遣”，杨某某因不满发廊服务人员态度，随即对店内物品进行打砸后离开（被砸物品受损价值低于2000元）2014年5月24日凌晨，犯罪嫌疑人杨某某因琐事在某休闲广场随意辱骂被害人张某。

案例二：2005年2月5日21时许，驾驶员吴某某在某招待所门口与杨某发生争执，被害人罗某某见状上前询问情况，犯罪嫌疑人杨某闻讯后纠集张某、郭某等人赶至现场，随即殴打罗某某致其轻伤；2011年7月26日凌晨零时许，被害人杨某甲、杨某乙在一KTV旁被他人误打，被害人张某得知后赶至现场询问情况，随即被犯罪嫌疑人杨某殴打致伤（未达轻伤、轻微伤）；2013年10月5日凌晨1时许，犯罪嫌疑人杨某的朋友与他人在某银行门口发生争吵，被害人姚某某、罗某上前劝解，驾车路过的犯罪嫌疑人杨某随即持啤酒瓶、板凳等物上前殴打姚某某、罗某，致姚某某轻微伤；2015年7月29日21时许，犯罪嫌疑人杨某到某县某镇的一理发店洗头，该店经营者被害人赵某某称停水无法为其提供服务，被杨某纠集张某、郭某等人殴打。被害人黄某某见状上前劝解，被杨某某殴打致轻微伤。

（二）案件处理存在的分歧

案例一中，犯罪嫌疑人杨某某于2011年实施随意殴打他人寻衅滋事行为一次，2012年、2013年共实施任意毁坏公私财物寻衅滋事行为两次，2014年实施辱骂他人寻衅滋事行为一次。杨某某所实施的寻衅滋事行为有三种，即随意殴打他人、任意毁坏公私财物、辱骂他人，时间跨度达四年。且杨某某于2011年实施随意殴打他人寻衅滋事行为和2012年实施任意毁坏公私财物寻衅滋事行为受过行政处罚。该案的处理存在以下几个问题：一是犯罪嫌疑人杨某某的寻衅滋事行为类型不同，不同类型的寻衅滋事行为是否可以叠加，进而对其予以法律评价。如果“多次”行为必须是同类型行为，认为“情节恶劣”或“情节严重”是指《刑法》第293条规定的四种情形中的同一类型要反复多次，オ属于寻衅滋事罪，不然就不属于情节严重。二是犯罪嫌疑人杨某某的寻衅滋事行为，在多长时间跨度内实施几次才能算作是“多次”。《解释》将“多次”视为寻衅滋事中“情节严重”或“情节恶劣”认定的一种方式，然而在“多次”的时间跨度并未作出规定。三是犯罪嫌疑人杨某某有两次行为已经受到过行政处罚，这两次受过行政处罚的寻衅滋事行为能否入“多次”之中。

案例二中，犯罪嫌疑人杨某于2005年纠集他人随意殴打他人致轻伤、2013年、2015年纠集他人随意殴打他人致人轻微伤，2011年随意殴打他人致人受伤。所实施的寻衅滋事行为只有一种，但时间跨度达10年之久。该案处理中存在的问题如下：一是犯罪嫌疑人杨某2005年实施的纠集他人随意殴打被害人致使被害人受轻伤的行为，能否予以追究刑事责任，是否已过追诉时效；二是犯罪嫌疑人杨某某的行为是否构成“纠集他人多次实施寻衅滋事犯罪行为”，其法定刑应否升格到5年以上10年以下，从而计算其2005年的寻衅滋事罪追诉时效。

三、如何把握寻衅滋事罪中的“多次”情节认定

在法律的实施过程中，由于实施法律的具体条件千差万别，人们的法律意识也不尽相同，人们对于法律条文的理解也就大不相同。如果出现上述差别，对法律的理解也就会出现偏差，导致实施的标准不统一。司法实践中，我们对法律条文的理解及适用过程，其实就是对法律条文的解释过程，只不过这种解释属于任意解释。对寻衅滋事罪中多次情节如何认定，即是对法律的理解及适用，在这过程中，笔者认为可以从如下几点去把握。

（一）寻衅滋事的“多次”情节认定的时间跨度问题及处理办法

《刑法》第87条明确指出，犯罪如果出现如下期限就不会进行再次的追诉：第一，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；第二，法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；第三，结合理论进行分析，行为人罪行的相同条文中给出几个量刑幅度的时候，要选择量刑幅度最高刑来明确追诉时效期限，对于一般性质的寻衅滋事罪，最高刑是5年，因此追诉时候，其时效期限也应该是5年。纠集他人多次实施寻衅滋事犯罪，其最高刑为有期徒刑10年，则其追诉时效为10年。“多次”寻衅滋事行为是一个持续性的活动，这项活动的时间跨度上，没有给出具体规定，因此如果在追诉时效期限中发生的，则应该接受刑事处理。笔者认为针对寻衅滋事犯罪的特殊性，未构成法律规定的“纠集他人多次”的，其寻衅滋事行为不应该简单以追诉时效来认定“多次”情节时间跨度，应该综合追诉时效和参照两高有关司法解释来认定。结合2013年给出的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条内容，二年内敲诈勒索次数超过三次以上的，应该构成刑法第274条规定的“多次敲诈勒索”；《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条的内容中，指出两年内进行盗窃的次数超过三次的，则属于“多次盗窃”。寻衅滋事罪的多次情节可以按照二年内寻衅滋事三次以上来认定。如案例一中犯罪嫌疑人杨某某于2011年实施随意殴打他人寻衅滋事行为一次，2012年、2013年共实施任意毁坏公私财物寻衅滋事行为两次，2014年实施辱骂他人寻衅滋事行为一次，时间跨度为4年，在5年的追诉时效内，没有达到两年三次寻衅滋事，故不应计入寻衅滋事“多次”情节内。

（二）不同种类的“多次”可否叠加追究责任的问题

通过考察寻衅滋事罪制定的经过及其沿革情况，比较已经废止的流氓罪，我们可以看出，立法者设立寻衅滋事罪的目的是保护公民人身权利和社会公共秩序。从该罪保护的法益来看我们可以得出对寻衅滋事罪中“多次”情节的理解，不应只限于字面解释，而应该将《刑法》第293条放在《刑法》整个体系当中去，不能脱离《刑法》对该条文进行枯燥的文字理解。2013年两高《解释》第2条第3项规定多次随意殴打他人的属于情节恶劣；第3条第1项规定多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的属于情节恶劣；第4条第2项规定多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的属于情节严重。可以看出司法解释将不同种类的寻衅滋事行为都单独设立“多次”条款。因此在本文中看来，寻衅滋事的“多次”并不是各种类型的寻衅滋事行为叠加，不得将其次数累加起来进行“情节恶劣”或“情节严重”的认定，此举才符合刑法罪刑法定原则，避免了刑法适用的扩张解释。如案例一中犯罪嫌疑人杨某某于2011年实施随意殴打他人寻衅滋事行为一次，2012年、2013年共实施任意毁坏公私财物寻衅滋事行为两次，2014年实施辱骂他人寻衅滋事行为一次。杨某某所实施的寻衅滋事行为有三种，即随意殴打他人、任意毁坏公私财物、辱骂他人，这三种行为因寻衅滋事的类型不一，故不能认定为任何一种寻衅滋事行为的“多次”情节，当然也就不应该以寻衅滋事罪追究责任。

（三）寻衅滋事行为受过行政处罚后应否计入“多次”情节

《行政处罚法》第24条指出，相同的违法行为上，行政处罚必须是一次不得进行重复性的处罚。这一规定的含义是：（1）行为人的一个行为，同时违反两个以上的法律法规，可以给予两次以上的处罚。（2）行为人只做出另一个行为，违法的法律法规同时规定施罚机关可以并处两种处罚的，不违背一事不再罚原则。（3）违法行为引起的后果非常严重，属于犯罪性质的，就要对当事人进行刑事责任的追究，但是这里行政处罚依然有着适用性，并不意味着直接跳过行政处罚。（4）相同的行为，需要分别对单位和相关责任人进行处罚的，并非一事再罚。《行政处罚法》中第28条指出，违法行为非常严重形成犯罪的，人民法院经过处理后判处有期徒刑或者拘役的，行政机关在当事人身上已经进行了行政拘留的，可以结合法律进行其刑期的折抵。如果人民法院会进行罚金的收取，行政机关已经收取了一定罚金的，则也应该根据法律进行罚金的折抵。因此可以发现，法律上的刑事处罚与行政处罚并不是完全独立开来的，在具体问题的处理上会相互结合，在已经进行行政处罚的寻衅滋事案件处理上，可以通过处罚期限和罚金折抵的形式进行处理。根据《刑法修正案（八）》将寻衅滋事的法定刑升格的立法目的来看，是本着对寻衅滋事行为“打早打小”的打黑效应。也就是说如果公安机关给予行为人寻衅滋事行为行政处罚后，又发现其屡教不改且行为涉嫌刑事犯罪，当然可以追究刑事责任。如案例一中犯罪嫌疑人杨某某于2012年、2013年实施任意毁坏公私财物寻衅滋事行为两次，这两次受过行政处罚的寻衅滋事行为也就当然能够计入“多次”情节之中。

原文载《检察调研指导（2018年第2辑）》，贵州省人民检察院编，2019年3月第一版，本文作者：任维、冉强，单位：贵州省铜仁市人民检察院，P159-167.