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高圣平 中国人民大学教授 摘 要：宅基地制度改革旨在保障宅基地用益物权的基础上，激活宅基地的财产价值。为反映试点改革成果，民法典物权编应在宅基地使用权的定义性法条中增加收益权能，同时，为坚守宅基地居住保障功能，并使宅基地“三权分置”改革得以顺利开展，还应明确宅基地使用权的身份属性。宅基地使用权虽因审批而设立，但仍应强调登记对于宅基地使用权物权变动的法律意义，以为宅基地使用权的流转和抵押提供技术前提。基于宅基地确权颁证尚未做到全覆盖的现状，宅基地使用权的物权变动宜采登记对抗主义。宅基地使用权应具有融资担保能力，宅基地使用权抵押权的实现一般应采取收益执行的方法，以农民住房财产权的收益清偿债务。 关键词：宅基地使用权；宅基地“三权分置”；登记对抗主义；收益权能 一、问题的提出 宅基地使用权具有保障农民基本居住需求和维护农村社会稳定的特定制度功能，法政策上对其内容及其行使多有限制。民法典物权编应就宅基地使用权的权利内容、物权变动的基本规则等私法内容作出明确界定。 二、宅基地使用权的重新界定 （一）宅基地使用权的收益权能 宅基地使用权在体系定位上系属“用益物权”。对其相关限制的正当性随着社会经济状况的改变越来越受到质疑。试点政策也就围绕着如何落实宅基地使用权的财产属性等而展开，但《二审稿》第155条就宅基地使用权的权能未作修改。在民事基本法上就宅基地使用权收益权能的缺失，将直接导致特别法和下位法相关规则失去上位法支撑。 （二）宅基地使用权的身份属性 在现行政策框架下，宅基地使用权仅得在本集体经济组织内部随同住宅所有权一同流转，不得向本集体经济组织之外流转，也不得抵押。由此可见，宅基地使用权仅有极为有限的处分权，其身份属性至为明显，在一定程度上禁锢了其财产价值的实现，也使得宅基地使用权的继承问题面临巨大的解释困境。 宅基地制度改革政策的变化，也在一定程度上体现着对宅基地使用权身份属性的认识。从将宅基地使用权的流转范围局限在本集体经济组织内部，到提出宅基地“三权分置”的改革思想，政策在逐渐破除宅基地使用权的身份属性。  本文认为，虽然承包地和宅基地的性质和功能不一样，但权利分置的法理是一样的。法律上反映宅基地“三权分置”政策时，无法从宅基地所有权中分置出一个带有成员权性质的“资格权”，而只能在维系宅基地使用权身份性的前提之下，派生出不具有身份属性的宅基地租赁权。故即使是在宅基地“三权分置”之下，宅基地使用权也是一个具有身份性质的权利，其取得和享有均以权利人具有本集体经济组织成员身份为前提。民法典物权编的定义性法条中应明确宅基地使用权的身份属性。 综上，《二审稿》第155条应修改为：“农村村民依法对集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”明确宅基地使用权的身份属性，适当扩大宅基地使用权的权能。同时增设一条，“依法利用国家所有的农村土地建造住宅及其附属设施的，参照适用本章的有关规定。”以此解决国有农场、林场、牧场等的宅基地使用权问题。 三、宅基地使用权的物权变动 （一）宅基地使用权物权变动模式的选择 《物权法》第十三章“宅基地使用权”就宅基地使用权的物权变动模式未作规定。在解释上，宅基地使用权的物权变动模式不适用《物权法》第9条所定一般规则，而属于该条“法律另有规定的”情形，亦即“宅基地使用权不以登记为生效要件”。 宅基地“三权分置”政策的试点展开以明晰的宅基地权利归属为前提，这一改革成果应在民法典物权编中得到反映。虽然从长远来看，宅基地使用权的物权变动应采登记生效主义，但我国就存量宅基地使用权的登记还没有做到全覆盖，如采取登记生效主义，则有部分宅基地使用权的物权效力存在疑问。基于此，就宅基地使用权的物权变动，可以采取登记对抗主义。登记对抗主义尊重当事人的意思自由，容易设定。  （二）宅基地使用权的设立规则 《二审稿》第156条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。”仅就宅基地使用权的取得（设立）而言，转介条款的立法方法将这一本应由民法典规定的私法规范留由主要调整公法关系的《土地管理法》去规定，值得质疑。 在我国《物权法》上，用益物权的设立大多依赖于设定用益物权的合同。宅基地使用权的设立基于成员权，但当事人之间的合意是宅基地使用权取得的必备要素,也决定着宅基地使用权的内容。故民法典物权编中应就宅基地使用权的物权变动规则作出相应规定，建议将《二审稿》第156条修改为：“宅基地使用权依审批而设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。”（第1款）“宅基地使用权的审批，适用土地管理的法律和国家有关规定。”（第2款）将第158条修改为“宅基地使用权的变更、转让或者消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。” 四、宅基地使用权的担保规则 （一）宅基地使用权的担保能力 《二审稿》第190条不得抵押的财产范围中，仅仅只是“删去草案第十七章‘抵押权’中关于耕地不得抵押的规定”，于第2项明确：“宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外”。在解释上，“宅基地……集体所有的土地使用权”系指“宅基地使用权”。值得商榷的地方有二： 第一，排除宅基地使用权的担保能力，不利于发挥农民住房财产权的市场价值，也无法实现“保障农户宅基地用益物权”的政策目标。《二审稿》第190条就耕地和宅基地分别做不同处理的模式值得商榷。其一，宅基地使用权既已明定为一类用益物权，其财产属性和交换价值应予承认，金融化应属题中之义。其二，否定宅基地使用权的担保能力，将直接导致已经发放的农民住房财产权抵押贷款的接续工作的困难。其三，《土地管理法修正案》不大可能就宅基地使用权的担保能力问题作出规定。 第二，在立法史上，本项所谓“法律规定可以抵押的除外”，按体系解释仅及于“耕地”上的“集体所有的土地使用权”。在删去耕地不得抵押的规定之后，《二审稿》第190条第2项中的但书亦应同时删除。法律中目前并无允许宅基地使用权抵押的明确规定。 综上，为反映宅基地制度改革的成果，民法典物权编应允许宅基地使用权抵押。《二审稿》第190条第2项关于宅基地使用权不得抵押的规定应予删去。同时，不应禁止宅基地使用权单独抵押，这是考虑法条规定、农民利益的结果。  （二）宅基地使用权抵押权的实现规则 宅基地“三权分置”的改革思想，为上述问题的解决提供了一个可供选择的路径。所定抵押权实现的一般规则实现宅基地使用权抵押权将面临两大困境：一则因受让人身份的限制使得宅基地使用权的市场价值无法发现；二则以变价的方式处置宅基地使用权将导致农民失去宅基地及其上建筑物，也就使得农民失去了基本的居住保障。以强制管理方式实现宅基地使用权抵押权，并不就宅基地使用权本身进行变价，而仅仅使受让人取得其上的租赁权。我国实行执行措施法定主义，《二审稿》第201条中应增加“强制管理”这一方式。 “房地一体处分”的规则增加了宅基地使用权抵押权实现规则的复杂性。宅基地使用权设定抵押时，其上建筑物所有权同时抵押，反之亦然。在农民住房财产权抵押权实现之时，根据受让对象的不同实行有差别的交易规则。当受让人为本集体经济组织成员之时，受让人可以既取得农民住房所有权，又取得宅基地使用权，相对应的，抵押人丧失包括宅基地使用权在内的住房财产权。当受让人非为本集体经济组织成员之时，有两种方案可供选择：其一，受让人只取得农民住房所有权，同时取得宅基地租赁权，相应地，抵押人只丧失住房所有权，保留宅基地使用权；其二，受让人只取得农民住房财产权的租赁权，相应地，抵押人并不丧失住房财产权，只暂时性地丧失保留住房财产权的利用权。这两种方案中，本集体经济组织成员均有优先权。 综上，参照《农村土地承包法修正案》土地承包经营权抵押权实现规则的规定，完善农民住房财产权抵押权的实现规则，农民住房财产权的受让范围不再局限于本集体经济组织成员，更有利于发挥农民住房财产权的市场价值，同时“保证农民的基本住房权利”。 五、结语 在宅基地的居住保障功能和财产属性之间，不宜做非此即彼的取舍。在满足宅基地居住保障功能的前提之下，更多地关注其财产属性的强化。民法典物权编的编纂应反映宅基地制度改革的成熟经验，并为下一步的改革留下空间。   |
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