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融资租赁在推动市场投资、产业调整、资源整合、设备改造、技术升级和缓解中小企业融资困难等方面具有独特作用，已成为我国现代服务业的新兴领域和重要组成部分，“推动融资租赁业健康发展”也正式写入2017年《政府工作报告》。然而，随着我国融资租赁业务的发展，融资租赁纠纷数量也呈高速增长态势。为此，本所推出融资租赁系列文章，旨在归纳概括融资租赁常见法律风险，并提出风险防范建议，为各市场主体开展融资租赁业务提供借鉴。 融资租赁是集贸易与信贷于一体、融资与融物于一体的交易方式，已成为企业在银行借贷之外最重要的融资渠道之一，有助于促进实体经济。但实践中，确有不少以融资租赁之名行借款之实以规避国家关于借贷政策限制的情形，一旦认定为“名为融资租赁实为借贷”，担保合同效力问题往往成为争议焦点。本文选取了最高院和部分高级法院相关判例，以期对这一问题进行阐释。 案例一：国泰租赁公司与鑫海投资公司、鑫海担保公司等企业借贷纠纷二审民事判决书/最高人民法院（2014）民二终字第109号 （一）案情简介 2011年7月12日，国泰租赁公司与三威置业公司签订《融资租赁合同》，约定三威置业公司将“大地锐成”项目137套商品房所有权转让给国泰租赁公司，然后回租该商品房，租赁年利率20%，租金总额逾1亿元，租赁期限三个月。 2011年7月12日，国泰租赁公司与鑫海投资公司、鑫海担保公司签订《保证合同》，约定鑫海担保公司、鑫海投资公司就三威置业公司在《融资租赁合同》项下所负全部债务提供不可撤销的连带责任保证。鑫海担保公司、鑫海投资公司董事会于同日对《保证合同》作出通过决议。同日，三威置业公司法定代表人张辉和公司股东张浩出具个人担保声明书，自愿就三威置业公司合同项下债务承担连带责任保证。 因三威置业公司未依约支付租金，国泰租赁公司于2013年9月起诉，请求判令三威置业公司支付租金、利息及违约金，担保人承担连带清偿责任。 （二）裁判观点 ★ 融资租赁合同效力 由于涉案租赁物137套商品房属违章建筑，也未取得预售许可证，所有权无法转移给出租人，此外涉案租赁物价值与租金差异较大，同时结合租金计算方式等多种因素，法院认为当事人之间的真实意思表示名为融资租赁，实为借款法律关系，案涉合同应认定为借款合同。 因案涉主合同性质为企业间借款，故应按企业间借款合同判断合同效力，进而确定各方当事人的权利义务。国泰租赁公司作为内资融资租赁业务试点企业，虽未取得发放贷款资质，但并没有证据表明其以发放贷款为主要业务或主要利润来源。国泰租赁公司与三威置业公司的案涉企业间借款系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，案涉主合同有效。 ★ 担保合同效力 鑫海投资公司、鑫海担保公司提出，其签订合同时的真实意思表示是为有效的融资租赁合同而非借款合同提供保证，《保证合同》因缺乏真实意思表示而无效；其次，三威置业公司与国泰租赁公司故意隐瞒案涉租赁物属违章建筑的事实，对此骗取担保行为，保证人不应承担保证责任。 经查，鑫海投资公司在国泰租赁公司之前即与三威置业公司就涉案房地产项目存在业务关系，且三威置业公司用案涉借款偿还了对鑫海投资公司的欠款，故鑫海投资公司在提供保证担保时对案涉租赁物为违章建筑的事实应属明知；鑫海投资公司、鑫海担保公司作为专业的投资、担保公司，在签订《保证合同》亦应知道案涉融资名为融资租赁实为借贷的实际性质。据此，法院认定《保证合同》系鑫海投资公司、鑫海担保公司真实意思表示,因案涉主合同有效，鑫海投资公司、鑫海担保公司与国泰租赁公司签订的《保证合同》亦有效。 案例二：外贸租赁公司与经发公司等融资租赁合同纠纷一审民事判决书/北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第5657号 （一）案情简介 2011年9月，外贸租赁公司（出租人）与经发公司（承租人）签订《融资租赁合同》，约定开展回租式融资租赁交易，出租人向承租人购买其现有生产设备，以租赁给承租人为目的，供承租人使用，承租人向出租人支付约定的租金、履行相关义务；租期自起租之日起共36个月；租赁成本指出租人向承租人购买租赁物件所支付的货款及相关费用，计10000万元；租金为租赁成本和利息之和，利率7.98％／年，出租人可根据央行基准贷款利率调整时做出相应调整。 质押人德通公司和祥和公司分别以1482万股哈尔滨银行股份有限公司股权作为质押担保，并与出租人签订《质押合同》，以担保承租人履行全部义务及应承担的责任，各方办理了股权出质设立登记手续。 合同履行中，经发公司未按期支付租金，外贸租赁公司起诉要求经发公司支付剩余租金、违约金等，并要求德通公司、祥和公司承担担保责任。 （二）裁判观点 ★ 融资租赁合同效力 首先，本案涉案标的物不符合融资租赁标的物的要求。诸如综合布线、停车库改造、电脑配件等难谓物权法上“独立的物”，不能够单独转让；而且诸如家具、厨房设备、酒店用品等均系通用名称，并不明确。此外，从第622-626五项来看，均系装修设施，外贸租赁公司和经发公司均无法说出具体指何项动产；从发票上来看，主要是工程款、监理费、装修费等，实际是添附物的价值。上述五项装修设施的价值占了近融资租赁标的价值的三分之二。综上，法院认为涉案标的物不符合融资租赁标的物的要求，无法做到回租式融资租赁既“融资”又“融物”的要求，应认定名为融资租赁，实为企业借贷纠纷。 其次，对于企业间借贷，应区别认定不同借贷行为的性质与效力，对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。 ★ 担保合同效力 本案主合同《融资租赁合同》应认定名为融资租赁，实为企业借贷纠纷，该认定仅是法律关系性质的定性，并未否定合同效力，亦未改变本案主合同经发公司所应负担的债的同一性，而作为经发公司所负债务的担保而签订的《股权质押合同》，亦不应因主合同性质的认定而无效，本案《股权质押合同》应认定为有效，外贸租赁公司诉请德通公司、祥和公司承担担保责任于法有据。 【案例启示】 前述案例在判决思路和结果上具有相似性，为我们分析“名为融资租赁实为借贷”下的担保效力及担保责任提供了思考路径，笔者总结为以下步骤： 第一步：判断是否“名为融资租赁实为借贷” 根据《合同法》第二百三十七条规定，融资租赁合同具有以下特征：一是通常涉及到三方合同主体（即出租人、承租人、出卖人）并由两个合同构成（即出租人与承租人之间的融资租赁合同以及出租人与出卖人就租赁物签订的买卖合同）；二是出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择购买租赁物；三是租赁物的所有权在租赁期间归出租人享有，租赁物起物权担保作用；四是租金的构成不仅包括租赁物的购买价格，还包括出租人的资金成本、必要费用和合理利润；五是租赁期满后租赁物的所有权从当事人约定。从以上特征可以看出，融资租赁交易具有“融资”和“融物”的双重属性，缺一不可。 如何判断是否构成融资租赁法律关系，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕3号）第一条规定：人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。 例如，如无实际租赁物或者租赁物所有权未从出卖人处转移至出租人或者租赁物的价值明显偏低无法起到对租赁债权的担保，应认定该类融资租赁合同没有融物属性，仅有资金空转，系以融资租赁之名行借贷之实，应属借款合同。当然，根据实际构成的法律关系，还存在“名为融资租赁实为购销”、“名为融资租赁实为挂靠”等其他情况。 第二步：判断借贷关系的合法性 需要注意，即使融资租赁合同被认定为企业间借贷，也并不必然无效，而是要按照实际上的借贷合同性质，结合《合同法》第五十二条等认定其效力。例如，如“承租人”与“出租人”恶意串通骗取担保的，担保人可以主张担保无效，但实践中要证明“恶意串通”并非易事。 值得关注的是，早年各地法院关于借贷合法性的判断存在较大差异，有的认为因企业间借贷违反《贷款通则》、“以合法形式掩盖非法目的”而认定无效。2015年9月1日起施行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）意义重大，该解释第十一条规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。 第三步：判断担保合同的效力 判断担保合同合法性的常见错误是机械套用“主合同无效、担保合同无效”（《物权法》第一百七十二条、《担保法》第五条），认为融资租赁合同无效，因此担保无效。 通过前述判决可以看出，“名为融资租赁实为借贷”仅仅是法律关系性质的定性，并未否定合同效力，应按企业间借款合同判断合同效力进而确定各方当事人的权利义务。如借贷关系合法，自然无法以“主合同无效、担保合同无效”进行抗辩。 此外，除了以主合同效力为突破口以外，担保人还可从担保行为本身出发，结合《合同法》、《担保法》及司法解释认定担保合同的效力，如是否存在重大误解、欺诈胁迫，是否存在未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保等情形。如涉及独立保函等事项的，适用法释〔2016〕24号等规定。 第四步：判断担保责任 如最终认定担保合同有效，担保人应承担相应的担保责任；但是，如担保合同无效，并不意味着担保人可以免于承担责任，还需要判断担保人是否存在过错。例如，担保人明知企业间借贷用于非法目的，仍然参与，即主观上具有过错。 《担保法》第五条第二款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第8条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 责任编辑：ang
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