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辛正郁按：“民商辛说”8月13日起连续推出法大吴香香副教授四篇文章。形式上，法条评注、专论各两篇；内容上，合同、物权领域各两篇。感谢《法学家》《中德私法研究》等慷慨授权，更感谢作者在准予转载同时，惠赐完整版并依《民法总则》对部分文章专为相应调整（随文特别注明）。愿读者诸君尽享美妙充分的阅读之旅，收获蕴含其中的深刻启迪。 注：本文原载于《中德私法研究》2017年第15卷，第239-254页。 一、案情与问题 二、契约效力的检视思路 三、滥用代理权情形之契约效力 （一）契约是否成立 （二）是否存在契约效力未发生的抗辩 （三）是否存在契约效力已消灭的抗辩 （四）小结 四、恶意串通情形之契约效力 （一）契约成立 （二）是否存在契约效力未发生的抗辩 （三）是否存在契约效力已消灭的抗辩 （四）小结 五、结论 本文共计9,062字，建议阅读时间18分钟 一、案情与问题 2016年3月16日，甲自乙处借款220万元，借款期限为2016年3月16日至2016年5月16日，丙为保证人。 同日，甲、乙、丙三方书面约定，若甲未能按期还款，丙代其偿还借款后，有权以甲之代理人的身份出售甲为所有权人之涉案房屋，并以房屋价款抵偿其代甲偿还的借款。 次日，甲向丙出具了代理权授予证书，载明：“房屋出售的相关事宜，包括但不限于签订买卖合同、房屋过户登记、收取价金等均全权授权丙代理甲为之，期限自2016年5月17日至代理事宜完成为止。” 2016年5月17日，甲未按期偿还借款，丙代其偿还。 2016年6月9日，丙代理甲就涉案房屋与丁签订房屋买卖合同，价款为220万元。 2016年6月23日，丙收到全部房款后，为丁办理了过户登记，并交付房屋。 经查，2016年5月至6月，该房屋的市场价格约为860万元。 现，甲主张涉案房屋买卖合同无效。 请问： 1.甲的主张应否得到支持？ 2.若丙与丁恶意串通，又当如何？ 二、契约效力的检视思路 请求权基础的检视通常可分为请求权成立、请求权未消灭与请求权可行使三个阶段，其中，请求权成立阶段又需分别检视请求权积极成立要件与权利阻却抗辩（权利未发生的抗辩），因而这一过程不妨细化为四个阶段，即：（1）积极成立要件，（2）权利未发生的抗辩，（3）权利已消灭的抗辩，（4）权利可行使的抗辩。其中，积极成立要件应由请求权人举证，各类抗辩则应由相对人举证。由此可见，与“请求与抗辩”的检视逻辑相呼应，举证分配规则是影响请求权基础检视程式的关键因素。 就契约效力的判断而言，同样受举证分配的影响。基于私法自治，契约当奉行“有效推定”思路，即已经成立的契约推定为有效，对此提出质疑者负举证之责。[1]主张契约有效者，仅须证明契约成立，即存在合意，而各类效力瑕疵事由则应由反对方举证。类推请求权基础检视程式，契约效力瑕疵事由也可析分为，契约效力未发生的抗辩与契约效力已消灭的抗辩。 据此，契约效力的判断须依次检视：（1）契约成立（存在合意），（2）契约效力未发生的抗辩，（3）契约效力已消灭的抗辩。其中，契约效力未发生的抗辩包括：无行为能力、违反形式强制、违反强制规定、违反善良风俗、附延缓条件且条件未成就，以及欠缺主管权限导致契约效力待定而未得追认等抗辩事由。契约效力已消灭的抗辩则涉及：具备可撤销事由且行使撤销权、具备解除事由且行使解除权、附解除条件且条件成就等抗辩事由。 本案中，各方当事人间的法律关系，以确定丙代理甲与丁签订之房屋买卖合同的效力为前提，下文的讨论亦集中于此。 三、滥用代理权情形之契约效力 如上所述，契约效力的检视，分三个阶段：其一，契约是否成立；其二，是否存在契约效力未发生的抗辩；其三，是否存在契约效力已消灭的抗辩。若契约不成立，则不必进入后两个阶段的检视。若契约成立，而存在效力未发生的抗辩，通常即不必检视是否存在效力已消灭的抗辩。若契约成立，且不存在效力未发生的抗辩，则仍须检视是否存在效力已消灭的抗辩。 （一）契约是否成立 由案情可知，丙代理甲与丁签订房屋买卖合同，契约成立。 （二）是否存在契约效力未发生的抗辩 本案中，丙代理甲与丁签订房屋买卖合同的行为，虽然在代理权授予证书的授权事项之内，但合同价款却几乎仅为市场价的四分之一，由此产生的问题是，丙的行为是否构成代理权滥用，从而导致契约效力瑕疵。于此，以厘清代理权滥用之效力与判准为前提。 1. 代理权滥用与无权代理 代理权限的范围取决于外部的代理授权，而非被代理人与代理人的内部关系。代理授权的独立性，可能导致代理权范围远广于内部约定，但交易相对方对代理权限的信赖仅以外部授权为断。如果代理人超越外部授权所确定的权限范围，构成无权代理无疑。而若代理人在外部授权所确定的权限范围内行事，却违反了与被代理人之内部关系确定的义务，则并非无权代理，由此产生的“代理权滥用”风险当由被代理人承受，交易相对方并无探知被代理人与代理人之内部关系的义务。 但相对方并非任何情形下均值得保护，如代理人违反内部约束而相对人明知时，即丧失其保护必要性，从而不应维持有权代理之效力。继而产生的问题是，滥用代理权之契约效力如何。 2. 代理权滥用之规范适用 就滥用代理权之契约效力，我实证法中并无明确规则，但就代理人责任有得适用的规范。 （1）代理人责任规则 《民法通则》第66条第2款：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。” 《民法总则》第164条第1款：“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。”[2] 代理授权行为不产生义务约束，代理人“职责”来自基础关系，上述两项规范所规定者，实为代理人违反内部义务的责任问题，至于代理行为的效力，则未予规范，由规范本身无法得出滥用代理权之契约无效的结论。不过，上述规范却隐含了“代理人不得违反职责”的禁止性规定，属于强制规范，因而，还须考量此类契约是否因违反强制规定而无效。 （2）违反强制规定无效？ 可据以判断违反强制规定无效的规范依据是： 《合同法》第52条第5项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 《合同法解释（二）》第14条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。” 《民法通则》第58条第1款第5项：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的……” 《民法总则》第153条第1款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。” 可以确定的是，违反强制规定并非一律导致法律行为无效。但如何认定某项强制规定是否足以引发法律行为无效的后果，《合同法解释（二）》第14条与《民法总则》第153条第1款的进路看似并不相同：前者以判断规范性质为前提，即首先确认某项强制规定是否“效力性强制性规定”，回答为肯定时，才可进一步认定违反该规范的法律行为无效；后者则以无效为原则，迳行推定违反强制规定的法律行为无效，除非“该强制性规定不导致该法律行为无效”。 然而，上述两种进路均无法为违反强制规定的无效提供确定性判准。无论“效力性强制性规定”，还是“该强制性规定不导致该法律行为无效”，均属于同义反复：前者所表达的只是，如果某项强制规定将导致有所违反的合同无效，那么，违反该规定的合同无效；[3]后者所表达的也仅限于，如果某项强制规定不导致有所违反的法律行为无效，那么，该法律行为不因而无效。 更可靠的判准，毋宁在于强制规定的规范意旨，[4]须借助法律解释探寻。《民法通则》第66条第2款与《民法总则》第164条第1款的规范目的，当在保护被代理人，救济其因代理人违反内部约束而遭受的不利，此之救济首先体现为代理人应承担的内部责任。但是否应进一步导致代理行为之效力瑕疵，则须区分探讨： 在代理人既违反内部约束，又超越外部授权时，适用无权代理的一般规则，即代理行为效力待定，由被代理人决定追认与否。那么，在代理人仅违反内部约束，而未超越外部授权时，相对人的地位不应较之前种情形更为不利，换言之，自体系解释的角度而言，后者情形之代理行为效力瑕疵不应强于效力待定，被直接认定为无效。 据此，《民法通则》第66条第2款与《民法总则》第164条第1款，虽然隐含了代理人不得违反内部约束的禁令，但却并非导致有所违反之法律行为无效的强制规定。但滥用代理权契约不因违反上述禁令无效，并不意味着其不存在效力瑕疵。如上文所述，为交易安全计，相对人没有义务考察代理人与被代理人的内部关系，但在相对人无信赖保护必要之处，继续维持有权代理之效力即丧失正当性。问题因而在于，应以何制度否认其效力，以及否认至何种程度。 （3）有权代理，但相对人缔约过失？ 有观点认为，代理权滥用情形，代理人虽违反内部约束，但仍为有权代理。若相对人有过失的与此类代理人缔结契约，即应承担缔约过失责任，使被代理人处于如同未缔结契约的状态。反对观点则指出，若如此，滥用代理权之契约效力将取决于相对方是否具有过失，[5]偏离制度重心。于此，被代理人之所以有救济必要，并非基于相对人的过失，而是相对人因明知等丧失其信赖基础，实质并非过失归责问题，[6]而是代理权滥用风险在被代理人与相对人间的分配问题，不应将相对人的过失作为前提。虽然代理权滥用引发效力瑕疵情形，确有可能成立缔约过失责任，但对代理权滥用的效力判断，不以成立缔约过失为前提。 （4）有权代理，但应类推无权代理规则？ 早期德国判例认为，在恶意相对人基于滥用代理权契约提出请求权主张时，被代理人享有恶意抗辩权，后来发展出基于诚信的权利滥用原则：代理人虽滥用代理权，形式上却仍为有权代理，只是基于诚信原则，[7]相对人不得援用代理权，被代理人可对其提出禁止权利滥用抗辩，据此，相对方应处于如同代理人无代理权的地位，从而应类推无权代理规则，由被代理人决定是否追认。[8]不过，被代理人提出抗辩，同时即隐含了拒绝追认之意思。[9]但弗卢梅指出，诉诸权利滥用抗辩的解决思路已经溢出代理法之外，应在代理法中寻找答案。[10] （5）突破独立性，适用无权代理规则 代理权滥用产生自内部关系与外部授权的分离，二者分离旨在保护相对人的善意信赖（交易安全），代理权滥用的风险由被代理人承担，但是，在相对人无应受保护的信赖之处，即应突破代理授权的独立性，[11]转由相对人承担相应风险[12]。于此，内部约束产生外部效力，从而，此类契约即非属有权代理，应适用无权代理规则，[13]代理行为效力待定。[14] 本文以为，虽然权利滥用抗辩类推无权代理，与突破代理授权独立性直接适用无权代理，在结论上并无不同，但在代理法内部寻求解决路径或许更为可取，既然代理授权之独立性意在保护相对人，即应终于相对人丧失信赖基础之处，在代理权被滥用而相对人恶意情形，应突破代理授权之独立性，使此类法律行为落入无权代理的适用范围，由被代理人决定其命运。我国相关规则如下： 《合同法》第48条第1款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。” 《民法通则》第66条第1款第1-2句：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。” 《民法总则》第171条第1款：“行为人没有代理人、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。” 3. 代理权滥用之认定标准 （1）相对人方面 相对人明知代理权滥用时，丧失信赖基础，无保护必要。有疑问的是，在明知之外，还有哪些情形相对人不值保护。德国较早的判例以相对人轻过失违反（注意）义务为已足，之后的判例则要求至少具备重大过失，最近的判决则越来越趋向于无关过失程度的客观标准，即代理权滥用是否“显而易见（Evidenz）”。[15] 在相对人方面，无论采轻过失还是重大过失标准，实质都为第三人设定了调查内部关系，乃至探究被代理人真实利益的义务，[16]以相对人违反（注意）义务为前提。因而问题即在于，相对人是否有义务审查代理人是否滥用代理权。代理授权的独立性服务于交易安全，目的在于阻隔内部关系与外部授权，保护相对人对外部授权的信赖，而若课予相对方信息审查义务，代理授权的独立性即丧失意义。[17]代理权滥用行为能否对被代理人发生效力，仅应取决于相对人是否丧失信赖基础，而于此所涉并非相对方的义务违反，不能以责任立论，[18]只能诉诸客观标准，即代理权滥用是否在客观上显而易见。 所谓客观“显而易见”，要求代理人以明显可疑的方式行使代理权，以至“理性”相对人无法不产生重大怀疑。满足上述要求者，相对人大多对其不知代理权滥用具有重大过失，因轻过失而不知者，不足以构成显而易见，[19]就此而言，采客观标准与重大过失标准，在结论上似乎并无差别。[20]但客观上是否显而易见采“理性人”标准，并不意味着可以“打开后门”，引入过失或重大过失标准。[21]于此所涉，只是对相对人之信赖保护的限制，而非对相对人的过失归责，二者的判断基准完全不同。 （2）代理人方面 代理人方面，首先要求客观上存在不当使用代理权之行为。可能表现为违反内部关系的明确约束，也可能是违反诚信原则衍生的忠实义务。有疑义的是，代理人对其不当行为是否应有所意识。有观点认为，仅在代理人有意识的滥用代理权时，才能引发效力瑕疵。[22]但反对观点指出，代理权滥用规则，实质是在相对人不值保护之处，突破代理权外部关系与内部关系的分离，而第三人是否有保护必要，仅以第三人为断，[23]与代理人的主观状态无关，无论代理人故意、明知或因过失而不知自己滥用代理权，均不生影响。[24]虽然很难想象存在以下情形：代理权滥用对相对人显而易见，代理人对此却无所意识，但这并不意味着，代理人的主观状态构成代理权滥用的前提。本文从之。 （3）被代理人方面 还有学者指出，应将被代理人也纳入考量，若被代理人未为交易上必要的监管，则产生被代理人容忍并允许代理人行为之表象，从而代理权滥用行为即欠缺“显见性”，代理权范围也不应因此受到限制，[25]代理权滥用风险仍由被代理人承受。然而问题在于，存在代理权滥用之处，通常即意味着被代理人未为适当监管，如此一来，代理权滥用规则即丧失意义。本文以为，既然代理权滥用规则仅以相对人是否有保护必要为断，在相对人丧失信赖基础而不值保护之处，即不应继续维持有权代理之效力，即使被代理人未为适当监管，也仅得使其负担缔约过失等责任，而非承受代理权滥用之行为效力。 4. 涉案合同之效力检视 如上所述，代理权滥用规则的适用前提是，相对人明知代理权滥用事由，或对相对人而言存在客观上显而易见的代理权滥用行为。本案中，代理人丙之行为，虽然没有违反基础关系的明确约定，但因价款明显过低，违反了内部约束的诚信要求，对此，虽无法证明相对人丁为明知，但足以认定丙之行为明显有悖被代理人甲的客观利益，属于客观上“显而易见”的代理权滥用行为。于此，当突破代理授权之独立性，丙之代理权受到限制，适用无权代理规则（《合同法》第48条第1款，《民法通则》第66条第1款第1-2句，《民法总则》第171条第1款），涉案房屋买卖合同效力待定，由被代理人甲决定是否追认。因甲嗣后主张合同无效，当解释为拒绝追认，从而该合同终局无效。 （三）是否存在契约效力已消灭的抗辩 既然契约无效，原则上即不必再检视是否存在解除等效力消灭事由，但因为无效法律行为的可撤销性，[26]仍有必要检视契约是否可撤销。不过，本案中并不存在相关事由。 （四）小结 代理人丙以极不合理的低价出售房屋，属于客观上显而易见的代理权滥用行为，相对人丁丧失信赖基础，不值保护，应适用无权代理规则，涉案房屋买卖合同效力待定，由被代理人甲决定是否追认，而甲主张合同无效，应解释为拒绝追认，从而合同终局无效，甲的主张应得到支持。 四、恶意串通情形之契约效力 如上所述，契约效力的检视，分三个阶段：其一，契约是否成立；其二，是否存在契约效力未发生的抗辩；其三，是否存在契约效力已消灭的抗辩。 （一）本案中，丙代理甲与丁签订房屋买卖合同，契约成立。 （二）是否存在契约效力未发生的抗辩 于此需检讨的是，丙与丁恶意串通，是否引发房屋买卖合同效力瑕疵，其间关键在于，是否存在相应的规范基础。 1. 恶意串通无效规则？ 直接规定恶意串通导致合同无效的规范有： 《合同法》第52条第2项：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益……” 《民法总则》第154条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。” 但上述两项规范均无法适用于本案，原因在于：一方面，上述规范所规定者，限于法律行为双方当事人之间的恶意串通。而本案中，恶意串通者为代理人与相对人，代理人丙显然并非契约当事方。另一方面，上述规范中的受损方，为法律行为之外的第三方，而本案中，因代理人与相对人串通而受损者，并非第三人，而是契约一方主体甲。 2. 代理人与相对人恶意串通禁令？ 直接就代理人与相对人恶意串通予以规范的是： 《民法通则》第66条第3款：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。” 《民法总则》第164条第2款：“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。” 上述两项规范所规定者，实为代理人与相对人恶意串通时的责任问题，至于代理行为的效力，则未予规范，由规范本身无法得出此类代理行为无效的结论。不过，上述规范却隐含了“代理人不得与相对人恶意串通损害被代理人利益”的禁令，因而，还须考量涉案买卖房屋合同是否因违反强制规定而无效。如上文所述，强制规定是否导致有所违反的法律行为无效，应诉诸其规范意旨。 3. 无权代理规则 《民法通则》第66条第3款与《民法总则》第164条第2款均意在保护被代理人，使其免受代理人与相对人恶意串通的不利。不存在恶意串通而代理权滥用显而易见时，适用无权代理规则，行为效力待定，那么，自事理而言，存在恶意串通之处，相对人的恶性更甚，法律行为的效力瑕疵自应更强，即采无效规则。然而问题在于，于此受损者仅为被代理人，与他方无涉，交由被代理人自行判断，更符合其利益，不必禁止被代理人接受此类行为之效力。[27]本文以为，在代理人与相对人恶意串通情形，仍应适用代理权滥用的一般规则，即令其突破代理授权的独立性，落入无权代理之适用范围。[28] 4. 悖俗无效规则？ 代理人与相对人串通之代理行为，德国判例最初以恶意抗辩权否认其效力，之后逐渐以违反善良风俗为由认定其无效，[29]并发展成为当今德国主流学说。我国《民法总则》第153条第2款也规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”恶意串通，当属违背善良风俗，看似应因而无效。 但善良风俗作为一般条款，在适用上当具有次位性，以无其他可适用的规范为前提，禁止向一般条款逃避。否则，诸如受诈欺、受胁迫、危难被乘等法律行为，将同样因违反善良风俗而无效，不仅法律行为效力瑕疵的类型化被悬置，区分不同的瑕疵事由也丧失意义。更重要的是，此种代理法之外的解决路径，超出了规范目的。[30]一方面，既然于此情形应受保护的是被代理人，交由被代理人决定此类法律行为的效力，当然更符合其利益。[31]另一方面，如上文所述，不当使用代理权之行为效力的认定，并非归责问题，不以相对人的主观状态为断，而仅取决于相对人是否丧失信赖基础，换言之，相对人的主观恶性，不应影响行为效力的认定，而只能诉诸责任承担规则。 5. 涉案合同之效力检视 本案中，代理人丙与相对人丁恶意串通，仍应适用代理权滥用的一般规则，突破代理授权的独立性，内部约束产生外部效力，适用无权代理规则（《合同法》第48条第1款，《民法通则》第66条第1款第1-2句，《民法总则》第171条第1款），涉案买卖合同效力待定，又因被代理人甲主张合同无效而视同拒绝追认，合同终局无效。 （三）是否存在契约效力已消灭的抗辩 同上文，无效行为仍可撤销，仅须检视可撤销事由，但本案中并不存在。 （四）小结 代理人丙与相对人丁恶意串通时，相对人丁丧失信赖基础，无保护必要，适用无权代理规则，涉案房屋买卖合同效力待定，由被代理人甲决定是否追认，因甲否定合同效力，而应解释为拒绝追认，合同无效，甲的主张应得到支持。 五、结论 代理权范围原则上仅以外部授权关系为断，审查代理人与被代理人的内部关系，并非相对人的义务，代理权被滥用的风险应由被代理人承受。但在代理权滥用为相对人明知或在客观上如此显而易见，以至任何理性相对人都不得不产生重大怀疑时，相对人即丧失其信赖基础，从而丧失保护必要。换言之，相对人没有理由认为此之代理仍为有权代理，从而被代理人不必承受行为效力，适用无权代理规则。在相对人与代理人恶意串通之处，代理权范围同样因而受限，适用无权代理规则，契约命运交由被代理人判断，由其决定是否追认。至于相对人的主观恶性，仅对责任问题产生影响，因为于此所涉并非对相对人的过失归责，而是对代理授权独立性的目的论限缩。 就本案而言，代理人丙以明显不合理的低价出售房屋，构成客观上显而易见的代理权滥用，无论相对人丁的主观状态如何，无论是否构成恶意串通，均应适用无权代理规则，依《合同法》第48条第1款，《民法通则》第66条第1款第1-2句或《民法总则》第171条第1款之规定，涉案房屋买卖合同在两种情形下均效力待定，且因被代理人甲拒绝承认合同效力（解释为拒绝追认）而终局无效。 注释： [1]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第119页，第121页。由此涉及的法律行为之成立与生效的区分问题，请参见同书第115-122页。 [2]需要注意的是，《民法总则》自2017年10月1日起施行，晚于案情设置的发生时间，但出于规范检视的全面性，本文“提前”将其纳入考量范畴。 [3]朱庆育：《<合同法>第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期，第158页。 [4]朱庆育：《<合同法>第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期，第153-180页。 [5]Staudinger/Schilken, 2004, § 167, Rn. 102. [6]Staudinger/Schilken, 2004, § 167, Rn. 104 e). [7]诚信原则同样是强制规定，但不能直接以违反诚信原则这一强制规范，作为认定法律行为无效的理由，因为法律原则无明确的构成要件与法律后果，导致法律行为无效的强制规范应限于具体规则，否则可能引发无效制度的无度滥用。 [8]MünchKomm/Schramm, 2006, § 164, Rn. 106, 108, 111; Manfred Wolf/ JörgNeuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Aufl., 2016, S. 622. [9]Helmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 34.Aufl., 2010, S. 168. [10]Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, 4. Aufl.,1992, S. 789. [11]Staudinger/Schilken, 2004, § 167, Rn. 95; Reinhard Bork, Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl., 2006, Rn. 1578. [12]Staudinger/Schilken, 2004, § 167, Rn. 103 d). [13]Ludwig Enneccerus/ Hans Karl Nipperdey, Allgemeiner Teil des BürgerlichenRechts, 14. Aufl., 2. Halbband., 1955, S. 789; Werner Flume, Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts, 2. Band, 4. Aufl., 1992, S. 789; Detlef Leenen, BGBAllgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2011, S.177; Jan Schapp/ WolfgangSchur, Einführung in das Bürgerliche Recht, 2007, Rn. 541; 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第538页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第439页。 [14]就法定代理而言，因被代理人无追认能力，此类行为不生效力。 [15]MünchKomm/Schramm, 2006, § 164, Rn. 110. [16][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第729页。 [17]Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, 4. Aufl.,1992, S. 789f. [18]Staudinger/Schilken, 2004, § 167, Rn. 97. [19]Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl.,2006, Rn. 1579. [20]MünchKomm/Schramm, 2006, § 164, Rn. 116. [21]Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, 4. Aufl.,1992, S. 790. [22]Ludwig Enneccerus/ Hans Karl Nipperdey, Allgemeiner Teil des BürgerlichenRechts, 14. Aufl., 2. Halbband., 1955, S. 789; Jan Schapp/ Wolfgang Schur, Einführungin das Bürgerliche Recht, 2007, Rn. 541. [23]Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl.,2006, Rn. 1582. [24]Staudinger/Schilken, 2004, § 167, Rn. 95; MünchKomm/Schramm, 2006, § 164, Rn.113; [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第730页；[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，下册，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第835页。但对于法定代理权等不受限制的代理权限，则要求代理人有意识（而非有过失）的滥用代理权，Dieter Medicus/ Jens Petersen, BürgerlichesRecht, 22. Aufl., 2009, Rn. 117; MünchKomm/Schramm, 2006, § 164, Rn. 109. [25]Dieter Medicus/ Jens Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl., 2009, Rn. 118;MünchKomm/Schramm, 2006, § 164, Rn. 119. [26]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第322-324页。 [27]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第352页。 [28]Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2011, S.178; JanSchapp/ Wolfgang Schur, Einführung in das Bürgerliche Recht, 2007, Rn. 541. [29]HKK/ Schmoeckel, 2003, §§164-181, Rn. 25. [30]Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl.,2006, Rn. 1575. [31]Manfred Wolf/ Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11.Aufl., 2016, S. 623. “民商辛说”栏目由辛正郁律师主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。 |
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