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代理500 民商事诉讼案件后,我总结了这份律师执业风险“避坑”微指南

2019-09-05  windhepu

来源:民商半月谈

作者:

谢沁律师

湖南天地人律师事务所合伙人

今年,笔者律所为青年律师、实习律师举办了“律师执业风险防范培训讲座——诉讼篇”,笔者有幸和叶强盛、李屹律师一起,分别从民商事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼视角做了分享。
一直想将当天的分享内容形成文字,各种事宜下延至今日。本文系根据当天培训课上的分享内容整理而成,囿于分享时间及个人水平,分享内容或不全面,但皆是本人代理500+民商事诉讼案件中的亲身体悟,期对青年律师及实习律师有些许裨益,祝福大家律途顺利。
谢沁律师在“律师执业风险与防范培训讲座”专题沙龙

一审

以下从咨询、庭前准备、庭审、庭审后、裁判后分述。
一、咨询阶段
1.审查纠纷的诉讼时效和除斥期间
我们通常会注意审查诉讼时效,但实务中易忽视除斥期间的审查。常见的各权利行使的除斥期间,如股东撤销权为60日;合同解除、债务抵销异议权为3个月;继承人/法定代理人的赠与撤销权、工程款优先受偿权、连带保证责任追偿权(未约定保证期间)、第三人撤销之诉权、再审请求权为6个月;合同撤销权、赠与撤销权为1年;保证责任追偿权(期间约定不明)为2年,债权人撤销权为5年。
*  上述行使权利的除斥期间对应的法条分别为:《公司法》第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条、《合同法》第一百九十三条第二款、《担保法》第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《民事诉讼法》第五十六条第三款、第二百零五条、《合同法》第五十五条第一项、第一百九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款,以及《合同法》第七十五条
2.识别证据,防虚假诉讼,尤应注意民间借贷、以物抵债、离婚析产类纠纷
虚假诉讼近年高发,尤以民间借贷、以物抵债、离婚析产类纠纷居多。虚假诉讼于当事人、于代理律师(如参与),均有严重法律后果,尤以刑责为甚。故在咨询阶段,应采取对证据进行交叉识别,详细问询等方式,排除虚假诉讼。如发现涉虚假诉讼,除坚决拒绝委托外,还应将法律后果明确告知咨询者。当然,应注意沟通技巧。
3.咨询时,制作接待笔录
养成制作接待笔录的习惯,受益无穷。接待笔录的主要内容宜包括客户对争议事实的主要阐述;接待律师对争议案件的初判结论;争议案件中可能存在的对客户不利的因素及诉讼风险;如当事人决定放弃部分权利,或坚持主张极有可能不被法院支持的权利时,应告知当事人可能发生的法律后果及对当事人实体权利的影响;对律师费收费方式进行必要的解释及说明,如代理费未包含所有诉讼程序的费用,应提示当事人纠纷可能涉及的诉讼程序,及相应程序对应的收费标准及方式,对于固定收费,应提示该种收费方式与案件代理结果不挂钩。总言之,让当事人明明白白地聘请律师。
二、庭前准备阶段
毛主席他老人家曾说过:“不打无准备之仗,不打无把握之仗”。案件代理多了,便会知悉在开庭前,案件结果至少50%就已确定了,所以庭前准备的重要性不亚于庭审,风险点亦不少。
下分七点论述
1.未准确确定己方当事人的主体资格
笔者曾代理过张家界永定区法院审理的某案件,是被告的代理人。拿到案卷材料后,笔者发现对方当事人(即原告)并非案件适格主体。笔者以此为由请求法院驳回原告的起诉,法院采纳了前述意见,裁定驳回起诉。后知悉,对方代理律师在代理这个案件前,是该单位常年法律顾问,在代理本案后,常年法律顾问合同被解除。
2.未提示当事人可以进行财产保全,或虽然提示当事人,但未做笔录
对需进行财产保全的案件,应及时提示当事人,并清晰、明确地告知财产保全的意义及不申请财产保全的可能后果。此前提下,如当事人仍不愿申请财产保全,则代理人应尊重当事人意见,同时将和当事人的沟通过程记入笔录。
另,勿因是轮候,便放弃申请财产保全,要根据具体情况做判断。因轮候查封、扣押、冻结亦有其实务价值,笔者代理过的案件当事人曾因此受益。
3.诉讼文件未经当事人确认,即代为签名,或虽经确认,但确认过程未留痕
各类诉讼文件中,多见的是证据目录、答辩状、鉴定申请书不经当事人确认即提交法院。从代理人角度,大多是基于已授权及少耗费当事人时间之考虑。
笔者认为,诉讼文件在提交前,应经当事人确认。因从当事人角度,其应有知情权;从案件办理角度,当事人最清楚案件事实,有利于诉讼文件的准确拟写。通常,笔者会让当事人在诉讼文件上签章。当事人不便面签的,会通过邮件、微信等能留痕的方式确认。
4.未在法定期限内提出管辖权异议及提起反诉
接受委托后,应及时确定应否提出管辖权异议及提起反诉,以免因超过法定期限而影响当事人权益的实现。
另需注意的是,通常答辩及反诉期限,会在管辖权异议审查期限届满前即到期。故就案件实体内容进行答辩或反诉的,应亦提出管辖权异议,否则前述答辩及反诉会被认定为应诉答辩,当然的也就视为受诉法院有管辖权。
5.不要收证据原件
笔者执业后,上的第一堂培训课便是一位资深的万律师讲执业风险,他分享了自己的一次经历。万律师曾代理过一件民间借贷纠纷,收了当事人二十万的借条原件(案件证据)一张。当年手机没普及,还是流行用皮夹的年代,万律师将借条放在皮夹里,然后皮夹被偷了。不久后,万律师收到了不知谁寄给他的一个小包裹,里面是他的皮夹,皮夹内是那张借条原件和他的一张名片,当然,钱已经没有了。万律师说那个案件之后,他再也没收过当事人的原件,还有就是,继续保留在皮夹里放自己名片的习惯。
万律师分享这个故事时,笔者正担任某律师的助理,月薪1000元。之后笔者养成了不收取证据原件的习惯,这个习惯保留至今。
6.不要为了庭审效果,在庭审前训练证人作证
证人出庭作证时,有的会因紧张或表达水平有限而词不达意,有的会说了很多证言后仍未能达需要证明的要件事实等。但无论怎样,不要为了庭审效果,而去训练证人如何作证。原因,大家都懂的。
7.不要搞证据偷袭,遵守举证规则
相信有的同事也遇到过这种情况,举证质证阶段,对方当庭提交N份证据,而这些证据完全可以且应当在庭审前提交。这种证据偷袭行为,其实并不能实现让对方措手不及的效果,因为对方可以庭后提交书面质证意见。而证据偷袭,一来法院可依法不采纳该证据或虽采纳但予以训诫、罚款。2018年,长沙市中级人民法院在某案件中,就对一方当事人无法定理由逾期举证而予以训诫,并写入了判决书。二来对于代理律师而言,也会因此损害自己的职业形象。
三、庭审阶段
庭审,是充满刀光剑影的“战场”。有些事宜虽不具专业难度,但却重要且易被忽视,从四点分述。
1.未告知当事人开庭事宜,包括时间、地点
即使当事人不打算出庭,提前告知当事人开庭的时间、地点等,亦是代理人的职责。
2.未提前告知证人开庭当天需携带身份证,且不得旁听
虽然证人出庭作证,依法是由人民法院通知,但代理律师仍应在庭前告知证人开庭当天应携带身份证,否则无法进入法庭作证;另提醒证人不得旁听。
笔者代理的案件中,不止一次出现过对方当事人申请出庭的证人,因未带身份证不能进入法院,从而无法出庭作证的情形。另有一次,对方当事人申请的证人出庭时,是从旁听席上站起来走入的证人席,笔者当庭提出对方证人因旁听了案件的审理,其不能再作为证人出庭,或即使出庭,其证人证言也不应当被采纳。法官采纳了笔者的意见。后经询问,这位证人事先并不知其不能旁听,因迟到了,便直接坐到了旁听席的后面。而其进入法庭时,对方代理律师正在低头作记录,未注意到,也就未能及时提示证人。
3.未告知当事人可申请专家辅助人参加诉讼
专家辅助人是指有专门知识的人。专家辅助人可代表当事人对鉴定意见进行质证,或对案件事实所涉及的专业问题提出意见。
在实务中,鲜有当事人申请专家辅助人出庭。然在行业性较强的案件,例如建设工程类纠纷等,专家辅助人其实有时能起到关键作用。
4.未仔细核对庭审笔录是否准确,或甚至不看庭审笔录即签名
笔者兼任长沙仲裁委员会的仲裁员,时见代理人庭审结束时不细看,甚至不看庭审笔录就在上面潇洒地签上大名后离开。笔者裁决案件虽是能快则快,以便当事人能尽快拿到裁决书,但即便如此,拟写裁决书与庭审之间亦会有时间差。为避免记忆偏差,笔者会在写裁决书前,再看一遍庭审笔录,庭审笔录所记载的内容会是笔者作出裁决的重要依据。而以法官的忙碌程度,拟写判决书与庭审之间的时间差只会更长,庭审笔录的重要性只能更甚。
有些代理律师对庭审笔录不以为意,殊不知有时正是庭审笔录的遗漏或差错,会对己方产生非常不利的影响,故而仔细核对庭审笔录并进行补正是必要的。
四、庭审之后
结束了庭审战斗,我们通常会松一口气,但放松的同时容易遗忘一些事情。
1.遗忘庭审时要求落实的相关事项
有时法官在庭审中会要求各方在限定期限内提交对某些问题的书面答复、补充提交证据等,且会让书记员记入笔录。笔者通常会先判断于己方是否必要,如是,会当然在期限内提交。对法官在庭审中要求提交的资料应重视,甚至可通过法官要求提交的资料内容,分析其裁判思路。
2.忘记取回提交给法官的证据原件
庭审时提交给法庭审核的证据原件应及时取回。当然,民间借贷等案件中,例如借条等证据原件必须入卷的除外。
五、判决之后
判决之后应注意判决书的交付
律师签收判决书的当天即应转交给当事人本人,因相关期限的起始日期系从签收的第二天开始起算。
不管采用何种交付方式,均应视具体案件向当事人提示上诉权利,上诉法院,特别是上诉期限;申请再审的权利及期限,申请执行的权利和期限,履行期限和未及时履行的法律后果。前述提示内容应形成书面文件并经当事人签名,文件一式两份,一份给当事人便于其查阅,一份归档备查。

二审

二审阶段的执业风险,大部分与一审的类似,但除此之外,亦有其应注意的其他风险点。从三点分述。
一、收案阶段,应当审查上诉期,提示当事人在上诉期内及时上诉。另应尽快确定是否代理,以便未达成代理合意时,当事人仍有一定时间委托其他律师。
二、法院谈话时间勿忘记。二审阶段,经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。故实务中,二审阶段更常见的是“谈话”,因“谈话”不发开庭传票,会出现代理人不重视甚至忘记的情形。但“谈话”之后通常不会再开庭,故其重要性是显见的。
三、及时提示当事人进行保全续期。2017年,广东某律所就因代理律师没在诉讼保全到期前提出续保申请,导致原已保全的财产被转移而无法执行到位,被判决赔偿560余万元。

执行

一、若欲达成执行和解,又不愿放弃申请再审,则应在和解协议中注明
对于欲执行和解,又不欲放弃申请再审的案件,应在和解协议中注明不放弃申请再审的权利。这样就能够依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第402条,保留己方申请再审的权利。
二、需要及时申请参与财产分配

如何防控

为便于记忆,笔者的学生将风险防控编了个顺口溜:“各种笔录要细致,风险、事项要告知;对待原件要谨慎,提交文件获确认;保全一定要续期,证据千万别偷袭;工作留痕会受益,各类期限莫忘记”。

简而言之,即“了解—防控—优化”:即首先需要了解风险点,然后应当制定相应风险防范的工作流程并执行,并在执行过程中不断优化流程。青年律师不一定能一次性制定完备的工作流程,也难以完全避免掉入某些“坑”,但大家正是培养工作习惯的初期,若能够在此时多识执业风险、勤思防范流程、方法日臻完善,则执业风险将会越来越低,律途亦将愈发坦荡。

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